הנשיאה המיועדת של בית המשפט העליון, אסתר חיות, סבורה שיש להשתמש בצורה נרחבת בכלי הפשרה על-מנת לשלב בין הדין לבין לפנים משורת הדין. היא דיברה (יום ג', 5.9.17), בהופעתה הראשונה לאחר שנבחרה לתפקיד, בערב עיון לעו"ד יעקב רובין שהתקיים בלשכת עורכי הדין בירושלים.

לדברי חיות, "לא אחת קורה לשופטים שהפתרון שנראה לנו נכון, אינו עולה בקנה אחד עם הדין המחייב. זהו אחד המקרים הקשים ביותר איתם עלינו להתמודד. זוהי תמצית הדילמה בשפיטה לפי הדין ולפנים משורת הדין. מציאת התשובה לשאלה זו היא אחת הגדולות המונחות בפנינו כשופטים".

חיות ציינה, כי מפסיקתו של ביהמ"ש העליון לאורך השנים, עולה מגוון של דעות בשאלת היחס בין הדין והיושר. בשנת 1979 כתב השופט מנחם אלון, כי למרות שלא כופים על אדם לפעול לפנים משורת הדין - ראוי שבמקרים המתאימים תבוא מצידו של השופט משאלה כזאת.

השופט מאיר שמגר הסתייג מאוד מהבעת משאלה זו, וכתב שמערכת המשפט אינה יכולה לזנוח את התחומים שנקבעו בדין המהותי ומוסיפה המלצה על לפנים משורת הדין, פועלת לפי אמות מידה ערטילאיות ומקריות; הדבר עלול להוביל לתוצאה של איפה ואיפה, הזהיר. השופט אלפרד ויתקון הסתפק באמירה קצרה, לפיה אין לטשטש את הגבול בין פטור לחייב. הגישה של ויתקון ושמגר, ציינה חיות, הייתה פורמליסטית, והתכתבה עם הביקורת שנמתחה בבריטניה על "דיני היושר".

חיות הוסיפה: "אני עצמי כתבתי, שלעיתים קוצר ידו של המשפט יכול למלא את השופט תסכול, אך זהו גם קוצר ידו של השופט, ויש מחיר לפריצת הגבול. עם זאת, אני מאמינה שבסופו של יום, כאשר השופט מסתכל על פועלו, המקרים שבאמת ממלאים אותו סיפוק וגאווה, אלו המקרים בהם הוא יכול לגשר בין המשפט והצדק, בין הדין לבין לפנים משורת הדין".

עם זאת, המשיכה חיות, מדובר במשימה לא פשוטה, ולא תמיד יוכל השופט - יצירתי ככל שיהיה - לצלוח אותה. הפתרון שהיא מציעה מתבססת על סעיף 79א לחוק בתי המשפט, המסמיך את בית המשפט לפסוק בתיק אזרחי על דרך הפשרה בהסכמת הצדדים. "החשיבות של סעיף זה חורגת מההקלה על העומס. המחוקק אימץ בכך את המחוקק שהדין אינו רק הוויה מופשטת, אלא גם הוויה ארצית המבוססת על החיים. פסק הדין שעל דרך הפשרה, משלב את הכוח הכופה שבדין, עם עשיית היושר שהדין אינו מאפשר", קבעה.

חיות ציינה, כי סעיף 79א לא חל בדין הפלילי, אך גם בשדה זה מוכרת התפיסה לפיה גזירת הדין היא לעולם אינדיבידואלית ונגזרת מנסיבותיו של הנאשם. היא הזכירה, כי כך עשה ביהמ"ש העליון בעניינו של אורי לופוליאנסקי בפרשת הולילנד, כאשר עונשו הומתק משש שנות מאסר לעבודות שירות, בשל מצבו הרפואי ומשום שכספי השוחד הועברו ליד שרה.