המדינה חייבת לאפשר לקרובי משפחה מדרגה ראשונה של אנשי חמאס לקבל טיפול רפואי מציל חיים בישראל, וזאת למרות שהקבינט הביטחוני החליט למנוע טיפולים כאלו כחלק מהלחץ על החמאס במטרה שישיב נעדרים וגופות של חיילים. כך קובע (יום א', 26.8.18) שופט בית המשפט העליון, עוזי פוגלמן.

הקבינט החליט אשתקד על שורה של צעדים, במטרה ללחוץ על חמאס להשיב את גופותיהם של הדר גולדין ואורון שאול ולמסור מידע על הנעדרים אברה מנגיסטו, הישאם שעבאן א-סייד וג'ומעה אבו-ענימה. בין היתר נקבע, כי קרובי משפחה מדרגה ראשונה של אנשי חמאס לא יורשו לקבל טיפול רפואי בישראל. בתחילת השנה מסר לבג"ץ היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט, כי ההחלטה אינה חלה על טיפולים מצילי חיים.

ואולם, כיום קובעת מדיניותו של שר הביטחון, אביגדור ליברמן, כי גם במקרים של הצלת חיים - יוכלו קרוביהם של אנשי חמאס רק לעבור בישראל בדרכם לבתי חולים מחוצה לה. ליברמן הותיר פתח למקרים חריגים, בהם יוכלו קרובים כאלה לקבל טיפול בבתי חולים בישראל או ביהודה ושומרון: כאשר מדובר בטיפול חרום מיידי, כאשר אין ידע רפואי מתאים מחוץ לישראל וכאשר מדובר בקטין מתחת לגיל 16 שאינו יכול לקבל טיפול ביו"ש או בחו"ל. מנדלבליט אישר מדיניות זו.

הנושא הגיע לפתחו של בג"ץ בעתירתן של חמש פלשתיניות תושבות רצועת עזה, קרובות מדרגה ראשונה של אנשי חמאס, סובלות מסרטן ומגידולים המצריכים ניתוחי מוח מורכבים אחרים. מאחר שאינן יכולות לקבל טיפול ברצועה, הן ביקשו להיכנס לישראל ולקבלו בבתי חולים במזרח ירושלים, במימון הרשות הפלשתינית. ישראל סירבה, בנימוק שאינן עומדות בחריגים שקבע ליברמן.

הנשים וארגונים התומכים בהן טענו בעתירה, כי החלטה זו נוגדת את חובותיה של ישראל לפי המשפט הבינלאומי. פרופ' בלה קאופמן, נשיאת המערך האונקולוגי בבית החולים תל השומר, חיוותה את דעתה לפיה יש לאפשר לחולות לקבל מיד טיפול במזרח ירושלים. המדינה השיבה, כי מדובר בחלק ממדיניות שנועדה להפעיל לחץ על חמאס בנושא החללים והשבויים, וטענה כי "מדובר בהחלטה הנטועה בלב שיקול הדעת המדיני-ביטחוני של הרשות וכי לפיכך מתחם התערבות בה הוא צר עד מאוד".

פוגלמן אומר, כי המדינה מכירה בעליונתה של קדושת החיים ומוכנה להעניק טיפול גם לאויביה, אך לגורמים המוסמכים מסור שיקול דעת רחב ועליהם לוודא שטיפול שכזה לא יפגע במדינה ובאינטרסים חיוניים שלה. לכן, קבע בג"ץ לא פעם שכניסת תושב עזה לטיפול רפואי בישראל, תיבחן מול האפשרות של מניעה ביטחונית להתיר זאת. אלא שכעת מבקשת המדינה לסטות ממדיניות זו וכאמור למנוע קבלת טיפול מציל חיים מקרובי משפחתם של אנשי חמאס.

"עמדה זו אינה יכולה לעמוד במבחן הביקורת השיפוטית על-פי אמות המידה שנקבעו בפסיקתנו", קובע פוגלמן. "על כף המאזניים ניצב ערך החיים במובנו הגרעיני והבסיסי ביותר. מניעתו של טיפול רפואי זמין מאדם כזה או הכבדה ממשית על אפשרות קבלתו באופן גורף בלא בחינה פרטנית, בנסיבות שבהן אין היתכנות מעשית לקבלתו בחו"ל, משמעה העמדת חייו של זה בסכנה ממשית... מטרתה של המניעה אינה נוגעת למבקש הכניסה ואינה נותנת משקל ראוי לגורלו ולהשפעת הסירוב על מצבו הבריאותי. מניעה זו אינה עולה בקנה אחד עם פסיקתנו".

פוגלמן מוסיף: "הגם שאין חולק כי ממשלת ישראל רשאית לנקוט את מירב האמצעים כדי לקדם את השבתם של שבויים ונעדרים ישראלים המוחזקים על-ידי ארגון החמאס; וכי מדובר בתכלית ראויה שיש לחתור ללא לאות להגשמתה - הרי שאין בכוחה של תכלית זו להצדיק הסדר השולל אפשרות לקבל טיפול רפואי מציל חיים בישראל מבן משפחה של איש חמאס. זאת, הגם שמן החולה עצמו לא נשקפת סכנה ולא מיוחסת לו כל פעילות אסורה. ההכרה בקדושת ערך חיי האדם מחייבת כי בקשה להיכנס לישראל לצורך קבלת טיפול רפואי הומניטרי מציל חיים תיבחן באופן פרטני.

"לא ניתן לסרב לבקשה מסוג זה על בסיס גורף כשמדובר במי שלא נשקפת ממנו סכנה ביטחונית מבלי שנבחנו, בין היתר, מצבו הרפואי העדכני של מבקש הכניסה; החלופות הרפואיות האפקטיביות העומדות לרשותו; והשפעתו של חלוף הזמן - בין היתר עקב הידרשות לחלופה טיפולית רחוקה מישראל - על מצבו הרפואי. התעלמות מכל אלה וביסוס ההחלטה על פעילות אסורה של בן משפחה, שאין כל טענה כי החולה מעורב בה או מודע לה, מנוגדת למושכלות היסוד שבהן אנו מחויבים".

פוגלמן מסכם: "תכלית השו"ן [שבויים ונעדרים], על-אף חשיבותה הרבה שאינה שנויה במחלוקת, אינה יכולה להצדיק כל אמצעי באשר הוא. החלטת המשיבים בענייננו אינה נותנת משקל הולם לערך חיי אדם העומד על הפרק, כמו גם למכלול השיקולים שעליהם עמדנו ובכלל זה להיעדר מעורבות של החולה בפעילות אסורה מכל סוג שהוא. משכך, ההחלטה אינה מצויה במתחם הסבירות".

השופט יצחק עמית הסכים עם פוגלמן, ואף הטיל ספק באפקטיביות של המדיניות שנפסלה: "אשרי המאמין, וחוות הדעת של מתאם שו"ן (שבויים ונעדרים) בנושא לא הוסיפה נתונים של ממש. ככל שבעתיד אשתו/בתו/אחותו של אחד מבכירי חמאס תזדקק לטיפול רפואי, מן הסתם החמאס ידאג לממן עבורה את הטיפול בחו"ל (בירדן, מצרים, טורקיה, קטאר וכו') מבלי להזדקק לחסדיה של ישראל. רוצה לומר, כי גם בהיבט התועלתני, ספק רב אם יש בהחלטה כדי לקדם באופן אפקטיבי את המטרה של השבת השבויים והנעדרים".

השופט עופר גרוסקופף הסכים אף הוא ואמר: "האפשרות לעשות שימוש בחולה הזקוקה נואשות לטיפול רפואי מציל חיים, ואשר אין כל טענה כי היא עצמה מעורבת בפעילות נגד מדינת ישראל, כ'מנוף לחץ' אינה תואמת את ערכי מדינת ישראל, ואינה יכולה לעמוד מבחינה משפטית. לא כל שכן, כאשר מדובר במדיניות גורפת המופנית כלפי קבוצה המונה מספר לא ידוע של מטופלים במצב קריטי, אשר כל חטאם הוא היותם קרובי משפחה מדרגה ראשונה של אנשי חמאס, זוטרים כבכירים". את העותרים ייצגו עוה"ד מונא חדאד, סיגי בן-ארי ואסנת כהן-ליפשיץ, ואת המדינה - עו"ד ערין ספדי-עטילה.