המבקש לאשר תביעה ייצוגית צריך להוכיח את קיומה של מדיניות ואינו יכול להסתפק בתקלות נקודתיות, מרובות ככל שיהיו - קובע (יום א', 2.9.18) שופט בית המשפט העליון, נעם סולברג. הוא גם קובע, כי ככלל - אין להפוך את נטל ההוכחה בנוגע לקיומה של קבוצה בשלב הראשון של הבקשה לאישור התביעה.

"הנטל הבסיסי המוטל על המבקש, מעבר להוכחת עילת התביעה האישית שלו, הוא להוכיח כי קיימת קבוצת אנשים שלהם עילת תביעה דומה דיה לשלו. לא די בכך שהמבקש יצביע על עילת תביעה נגד העוסק, עליו להצביע גם על כך שקבוצה שלמה נפגעה באופן דומה. לעתים, נטל זה אינו פשוט לשאת בו, מפני שהמבקש אינו מודע תמיד לאופן שבו מתנהל העוסק כלפי אחרים, בשל פערי המידע שבינו לבינו", אומר סולברג.

סולברג מוסיף: "גם אם יצליח המבקש להוכיח, כי קיימים אנשים רבים הטוענים כלפי העוסק כי שגה בהבנת דבריהם, הרי שלא די בכך. על המבקש להראות כי מתעוררות לגבי קבוצה זו שאלות משותפות, וכי יהא זה יעיל והוגן לנהל את הדיון בקשר לשאלות אלו באמצעות תובענה ייצוגית. גם בקשר למשוכה זו, יש להבחין בין מדיניות מפרה לבין טעויות נקודתיות". גם אם המבקש יוכיח שמה שאירע לו אירע ל-1,000 לקוחות נוספים, יש לבדוק האם קיים דמיון משמעותי בין כל המקרים.

סולברג עומד על כך שהמבקש עשוי להתקשות מאוד להוכיח את קיומה של מדיניות שכזאת, שכן המידע בנושא מצוי בידי הנתבע הספציפי. הוא מזכיר את הצעתו של פרופ' אלון קלמנט להוריד את רף ההוכחה ולקבוע שאם המבקש עמד בו - יעבור נטל ההוכחה אל הנתבע, להוכיח שאינו נוהג במדיניות פסולה. סולברג דוחה ככלל רעיון זה:

"האפשרות של הצבת רף ראייתי נמוך והפיכת נטל הראיה כלפי העוסק, מתאימה יותר בנוגע לסיכויי התובענה, באותם מצבים שבהם יש עובדות וראיות בקשר לעילת התביעה המצויות בידי העוסק". אולם בשלב הבדיקה אם קיימת קבוצה - אין לדרוש מהנתבע שיוכיח שאין לו מדיניות מסוימת. את השאלה האם קיימת קבוצה יש לברר כבר בשלב ההתחלתי של ההליך, ואין זה מעשי לקבוע בשלב זה שקיימת קבוצה רק משום שהנתבע לא הוכיח שאיננה קיימת.

סולברג מסכם: "יש להתחשב בפערי מידע אלו בשלב אישור הבקשה לתובענה כייצוגית, ובמצבים המתאימים, שבהם המבקש מציג תשתית ראייתית ראשונית בדבר קיומה של קבוצה, וניכר כי בידי העוסק להפריך תשתית ראייתית זו - ניתן יהיה להסתפק ברף ראייתי נמוך יחסית. ברם, בשים לב לטיבן של הדרישות לקיומה של קבוצה ולהתאמתה להליך ייצוגי, מצבים כאלו יהיו נדירים. ככלל, קשה לדרוש מן העוסק להוכיח שאין קבוצה ושאין מדיניות. אכן, במצבים כאלו ייגזר דינה של הבקשה - לשבט".

הדברים נאמרו בדחיית ערעורם של ורד סידי ואחיאסף גרסט על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז (השופט עופר גרוסקופף, כיום בעליון) לאשר בצורה מצומצמת מאוד בקשה לאישור תביעה ייצוגית שהגישו נגד נטויז'ן, בטענה שהיא מקשה על המבקשים להתנתק משורותיה. גרוסקופף קבע שהתביעה תתברר רק בנוגע ללקוחות שלא נותקו משום שנציגי נטויז'ן לא הצליחו לאתר אותם טלפונית לאחר השיחה הראשונית בה ביקשו להתנתק.

השופטים ג'ורג' קרא ויוסף אלרון הסכימו עם סולברג. גרסט וסידי חויבו בתשלום הוצאות בסך 30,000 שקל. את גרסט וסידי ייצגו עוה"ד רועי קדם וחיים פינץ, ואת נטויז'ן - עוה"ד הלה פלג וג'ואי לייטסטון.