נוהל משרד הפנים לגבי הכנסתם ארצה של ילדים שנולדו בהליכי פונדקאות בחו"ל, מעורר שאלות המחייבות בירור משפטי יסודי - אומר (יום ב', 21.1.19) שופט בית המשפט העליון, ניל הנדל. הוא מצביע על שאלות להן לא ניתנת תשובה בנוהל ועל האפשרות שהוא אינו עונה על הערות קודמות של בית המשפט העליון.

המשרד מחייב לבצע בדיקת רקמות במדינה בה נמצאת הפונדקאית, כדי להוכיח את הזיקה הגנטית של האב (תורם הזרע) לילד שנולד באמצעות הפונדקאית. לדברי המדינה, נוהל זה חיוני כדי למנוע סחר בילדים ולשמור על יחסי החוץ של ישראל ועל הזמינות של פונדקאות בחו"ל. הנדל אומר שאין לזלזל בנימוקים אלו, אך שם את הדגש על הבעייתיות ועל השאלות שנותרו פתוחות.

הנדל מציין, כי המדינה לא הציגה בפני בתי המשפט שדנו בתיק ספציפי זה (משפחה, מחוזי ועליון) נוהל כתוב של משרד הפנים - למרות שטענה שמדובר במאות מקרים בשנה. לכן, גם אם הנוהל נותן מענה מסוים לביקורת החריפה שמתח בג"ץ ב-2011 על המדיניות בנושא, הוא אינו מתווה מדיניות בשאלת היסוד: מתי ימנע שר הפנים הכנסת תינוקות שלא נערכה להם בדיקת רקמות בחו"ל, ומתי - אם בכלל - יאפשר לבצע את הבדיקה בישראל.

דווקא בשל ביקורת זו, קיבל הנדל את ערעורה של המדינה ופסק שבית המשפט למשפחה לא היה מוסמך להורות לה להכניס ארצה שני ילדים שנולדו לפונדקאית ברוסיה ולא עברו בדיקת רקמות. בית המשפט המחוזי דחה את ערעור המדינה, אך הנדל קובע שהסמכות מצויה בידי בית המשפט המחוזי (כבית משפט לעניינים מינהליים), היכול לדון לגופו בנוהל משרד הפנים.

הנדל מסביר, כי בית המשפט למשפחה מופקד רק על חיי המשפחה, ואין לו זיקה ישירה לסוגיית הכניסה לישראל והוא נעדר גם את הראיה הכוללת של בית המשפט המינהלי. ראייה זו נחוצה, שכן שר הפנים והביקורת השיפוטית עליו "בוחנים את הסוגיה בראיית כוללת ורב-ממדית". המחוקק קבע מסלול ברור - פנייה לבית המשפט המחוזי - ואין לאפשר לעקוף קביעה זו על-ידי פנייה לבית המשפט למשפחה.

הנדל מסכם באומרו, כי את המקרה הספציפי ניתן לפתור נקודתית, וכי ההורים יכולים לפנות לבית המשפט המחוזי במידת הצורך. "יש להניח כי המדיניות הכללית תיבחן על-ידי הערכאות המתאימות בהזדמנות הראשונה - אם במסגרת מקרה זה ואם בהליכים אחרים - כדי להאיר את דרכם של הפונים לפונדקאות חו"ל", הוא אומר. השופטים יוסף אלרון ואלכס שטיין הסכימו עם הנדל. את ההורים ייצגה עו"ד רות גורדין, ואת המדינה - עוה"ד מיכל לוי ויהודית מייזלס.