הרכב מיוחד של שבעה שופטי בג"צ דחה היום (ה', 25.3.04) עתירה של משפחת אחד מחללי המשחתת אח"י אילת, לפתוח חלקת קבר בה טמונות שלוש גופות בלתי מזוהות של חללי צה"ל, על-מנת לערוך בדיקה גנטית של הגופות שתאפשר לוודא האם בן משפחתם קבור בה.
חלקת הקבר משמשת אתר הנצחה לבני משפחות נוספות של חללים נעדרים, אשר יתכן שיש להן זיקה לחללים הטמונים בה, ואשר רובם מתנגדים לבדיקה המבוקשת. המשנה לנשיא הפורש תאודור אור, השופטת הפורשת דליה דורנר והשופטים אליהו מצא, מישאל חשין, יעקב טירקל, דורית ביניש ואליהו ריבלין, בחנו בפסק הדין האם בהחלת רשויות הביטחון שלא להיעתר לבקשת המשפחה נפל פגם המצדיק את התערבותו של בית המשפט, וכאמור - ענו על השאלה בשלילה.
ב-21 באוקטובר 1967, כארבעה חודשים בלבד לאחר הניצחון הישראלי הגדול במלחמת ששת הימים, טובעה מול חופי סיני המשחתת הישראלית אח"י אילת, מירי טילי "סטיקס" שבוצע על-ידי סטי"לים מצריות. באירוע, שנחשב לאחד הכשלים הגדולים של צה"ל בכל הזמנים, נהרגו 47 אנשי צוות ישראלים, 16 איש מתוכם הוכרזו נעדרים.
שלוש מן הגופות של אנשי הצוות נמצאו, אך לא זוהו. גופה אחת בלתי מזוהה נמשתה מאזור הטיבוע על-ידי כוחות צה"ל בסמוך לאירוע. שתי גופות נוספות הוחזרו על-ידי המצרים כעבור שבועיים, במסגרת החזרת שש גופות, אשר ארבע מתוכן זוהו. כעבור כמה ימים נטמנו שלוש הגופות שלא זוהו בשלושה ארונות קבורה נפרדים בחלקת האלמונים של חללי אח"י אילת, בבית העלמין הצבאי בחיפה. בחלקת האלמונים הוקמה מצבה ועליה 16 כריות חלל הנושאות את שמם של 16 הנעדרים, והיא מהווה מצבה עבור כל משפחות נעדרי אח"י אילת.
סמ"ר מנחם כהן ז"ל היה אחד מלוחמי אח"י אילת, אשר נפגע בתקרית ואשר הוכרז על-ידי צה"ל כנעדר. בסמוך לאחר קרות האסון נמסר לבני משפחתו כי גופת יקירם לא זוהתה באופן ודאי, ולפיכך הוא הוכרז כחלל שמקום קבורתו לא נודע. העותרים הם קרובי משפחתו של סמ"ר מנחם כהן: אלמנתו, אחיו, בתו והוריו. בעתירה הם ביקשו מבית המשפט להורות על פתיחת חלקת האלמונים ועל עריכת בדיקה גנטית של שלוש הגופות שנטמנו בה, על-מנת שייקבע באופן ודאי האם אחת מהן היא גופת סמ"ר מנחם כהן.
תחילה ביקשו העותרים סעד נוסף והוא, שבמידה שסמ"ר מנחם כהן יזוהה כחלל שנקבר בחלקת האלמונים, הוא יועבר לחלקת קבר נפרדת. מאוחר יותר, חזרו בהם העותרים מבקשתם זו וביקשו כי גופתו תוותר קבורה בחלקת האלמונים, אך זאת בנפרד מיתר הגופות, באופן שכל הבא לפקוד את החלקה יוכל לדעת בדיוק היכן טמונה גופתו.
במהלך השנים שחלפו מאז קרות האסון, פעלו בני המשפחה על-מנת לנסות ולברר פרטים לגבי גורלו של יקירם, אשר יהיה בהם כדי לפתור את שאלת מקום קבורתו. במהלך פעולותיהם, גילו בני המשפחה מידע נוסף לגבי גורלו של מנחם כהן, אולם מידע זה לא הוביל למסקנה ודאית בעניין.
בשנת 1998 פנו בני המשפחה לרשויות הצבא, בדרישה לבצע בדיקה גנטית של הגופות שנטמנו בחלקת האלמונים, על-מנת לקבוע האם סמ"ר כהן נטמן בחלקה. בחודש יוני 1999 הודיע ראש אכ"א לעותרים על דבר ההחלטה לדחות את הבקשה לפתיחת הקבר, שכן התברר כי מספר לא מבוטל מבין בני משפחות הנעדרים מתנגדים לפתיחת חלקת הקבר ולביצוע הבדיקות.
ואולם, בני המשפחה לא ויתרו, והמשיכו במגעים בינם לבין רשויות צה"ל בנוגע לבקשתם. במסגרת מגעים אלה, הוסכם לפעול להקמת צוות, בתיאום ובשיתוף בני המשפחה, לצורך פגישה עם משפחות הנעדרים האחרים המתנגדות לפתיחת הקבר. הכוונה היתה לנסות ולהגיע עימן להסכמה בנושא ביצוע בדיקה של הגופות.
בהתאם לעמדה זו, הוקם באגף כוח אדם בצה"ל צוות מקצועי אשר כונה "צוות בית המשפחה". בחודשים נובמבר 1999 עד מרץ 2000 נפגש צוות זה עם נציגים של 12 משפחות נעדרים, הציג בפניהם את ההיבטים השונים של הנושא ושמע את עמדותיהם בשאלת פתיחת חלקת הקבר. ממצאי הפגישות עם בני המשפחות הצביעו על מספר גישות לנושא, שנעו משלילה מוחלטת ועד הסכמה.
בחודש אפריל 2000, הציג צוות בית המשפחה את ממצאיו בדיון שהתקיים אצל ראש אכ"א, בהשתתפות גורמים רבים. רובן המכריע של הדעות שנשמעו בדיון היו נגד פתיחת חלקת הקבר. ביום 8.5.00 התקיימה פגישה בין נציגי העותרים וסגן שר הביטחון דאז ונציגי צה"ל, ובה נמסר לנציגי העותרים כי סגן השר סומך ידיו על המלצת הצוות המקצועי שהקים צה"ל.
בתגובה לפניית בני משפחת הנעדר לקבל לידם את דוח צוות בית המשפחה, השיבה הפרקליטות הצבאית, בחודש מאי 2000 כי ראש הממשלה ושר הביטחון דאז, אהוד ברק, החליט לבחון את הנושא על- ידי גורם חיצוני, האלוף (מיל.) משה גידרון, לפני קבלת החלטה סופית בעניין. ביולי 2000 נשלחה לאחיו של הנעדר תשובה מטעם ראש הממשלה ושר הביטחון, בה צויין כי האלוף (מיל') גידרון המליץ לדחות את הבקשה לפתוח את חלקת הקבר וכי המלצה זו אומצה על-ידו. ההמלצה שלא לפתוח את חלקת הקבר נומקה בכך, ש"פתיחת קבר האחים יפתח מחדש את פצעי המשפחות השכולות ויגרום להם סבל מיותר". בעקבות ההודעה, הגישו בני המשפחה את העתירה, באמצעות עו"ד יוסף ליבנה.
כל הצדדים המעורבים הסכימו, כי סמ"ר מנחם כהן ז"ל אכן טמון בחלקת הנעדרים. השאלה שהיתה שנויה במחלוקת היא האם קיימת הצדקה, בנסיבות העניין, להתערב בהחלטת רשויות הביטחון, ובניגוד לה, להורות על פתיחת הקבר ועל ביצוע בדיקה גנטית. יצויין כי אם היה בית המשפט נעתר לבקשה, הרי שניתן היה להוכיח, ברמת ודאות גבוהה עוד יותר מהקיימת, כי גופתו של כהן היא בין גופות שלושה החללים שבחלקת האלמונים ואף לקבוע איזו מביניהן היא גופתו שלו; אך הבעיה נעוצה בכך שבחלקת הקבר נמצאות עוד שתי גופות, אשר אין למשפחת כהן כל זיקה משפחתית אליהן, וכאשר קיימת התנגדות לכך מצד מרבית בני המשפחות האחרות, אשר לפחות שתיים מן הגופות הן של יקירי חלק מהן.
בני משפחת כהן תקפו את החלטת רשויות הביטחון בטענה כי החלטה זו לוקה בחובר סבירות קיצונית, היות שהרשויות לא שקלו את כל השיקולים הרלוונטים, או שהאיזון שערכו בין השיקולים השונים אינו סביר. שנית, הם טענו, ההחלטה אינה עולה בקנה אחד עם החובה המוטלת עליהם מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לכבד את החלל, סג"מ מנחם כהן ז"ל, ואת זכרו, את בני משפחתו ואת החברה הישראלית בכללותה, ואין להצדיקה.
הרשויות טענו, כי במקרה של מחלוקת בין משפחות חללי צה"ל, החלטתם שלא לפתוח את הקבר היא החלטה נכונה וסבירה. לטענתם, עמדתם זו נתמכת בפסיקתו של בית משפט העליון, לפיה במקרה של מחלוקת בין משפחות החללים אין משנים מצב קיים בניגוד לעמדתן של חלק מן המשפחות. במקרה זה, במשך עשרות השנים שחלפו מאז טיבוע אח"י אילת, נקשר גורל משפחות הנעדרים בחלקת הקבר וכיום כל פעולה של פתיחת הקבר ונטילת בדיקת DNA יש בה פגיעה רגשית, אם לא למעלה מכך, במשפחות שהביעו דעתן נגד פעולות אלה. המשפחות המתנגדות לפתיחת חלקת הקבר הביעו עמדה דומה.
"הסוגיה העולה בעתירה מעוררת דילמות מוסריות, חברתיות ואנושיות מורכבות ומעורבים בה רגשות טעונים ועזים. המחלוקת בין הצדדים היא רבת פנים. אין לה פתרון אחד קל וברור. כל הכרעה בסוגיה מעוררת דילמות משלה. כל הכרעה עלולה לגרום כאב עמוק, סבל רב וצער עז למי מהמעורבים ולפתוח מחדש פצעים ישנים שטרם הגלידו ויתכן שלעולם לא יגלידו", כותב השופט אור בהחלטתו.
"הסוגיה שבפנינו היא מיוחדת, גם במובן זה שלשתי קבוצות המשפחות עומדת אותה זכות יסוד - הזכות לכבוד האדם- אשר היא שוות ערך ומעמד לזו של חברתה. מצד אחד, זכותם לכבוד אדם של המנוח, מנחם כהן ז"ל ובני משפחתו, אשר מילוי בקשתם יצריך הוצאת גוויות מן הקבר; ומנגד זכותם לכבוד אדם של שתי הגופות האחרות הטמונות בחלקת הקבר ובני המשפחות המתנגדות להוצאת הגופות מן הקבר, שלחלקן זיקה משפחתית אליהן".
השופט אור מסכים, כי הערך של זיהוי וקבורה אישית של חלל הוא ערך מרכזי וחשוב. עם זאת, הוא כותב, "אין הוא הערך היחיד שיש להתחשב בו בנסיבות העניין". לדבריו, "היעתרות לדרישת העותרים לפתוח את חלקת הקבר ולבצע בדיקות גנטיות בשלוש הגופות הטמונות בה עלולה לפגוע אף היא בזכות לכבוד. קיים חשש לפגיעה בגופות חללים שאין להם זיקה לעותרים, שכן העותרים מבקשים לבצע בדיקות גנטיות בכל שלוש הגופות הטמונות בקבר, הגם שאין חולק, כי לפחות שתיים מבין שלוש הגופות בוודאות אינן של יקירם".
"לפיכך, עלולות להיפגע לפחות שתי גופות שאינן גופת יקירם של העותרים, אלא גופות של יקירי שתיים מיתר 15 המשפחות האחרות, אשר מרביתן מתנגדות להליך בו ייחשפו הקברים. בכך תיפגע זכות החללים שלא תוטרד מנוחתם. במקרה כזה תהיה פגיעה בזכות לכבוד של אותם חללים ובני משפחותיהם".
בנוסף, כותב אור, "היעתרות לדרישת העותרים עלולה להשפיע באופן קשה על בריאותם הפיזית והנפשית של בני משפחות הנעדרים המתנגדים לכך. הערכת גורמי המקצוע שעסקו בנושא היא, כי אין מדובר בעניין תיאורטי או בחשש לפגיעה ערטילאית, אלא בפגיעה ממשית שעלולה להיגרם לאנשים, שבחלקם הינם מבוגרים מאוד, המבקשים שלא ישונה דבר בחלקת הקבר שהם פוקדים מזה שנים.
"כך, למשל, ד"ר אלון פרס, מומחה לרפואה פנימית וגנטיקה רפואית, אשר ביקר במסגרת פרויקט צוות בית המשפחה אצל 14 ממשפחות החללים, סובר, כי פתיחת הקבר בניגוד לרצון חלק מבני המשפחות עלולה להשפיע קשות על מצב בריאותם ואף לגרום לקיצור חייהם...". בעובדה זו, כמו גם בעובדה ש-10 מתוך 16 משפחות הנעדרים מתנגדות לפתיחת חלקת הקבר, מהווים לדעת אור שיקולים מוצדקים נגד פתיחת החלקה.
"הנני סבור", מסכם אור, "שלאור מורכבות האינטרסים המעורבים ורגישותם הרבה, החלטת המשיבים להותיר את המצב הקיים בעינו, היא החלטה סבירה המאזנת באופן הולם בין האינטרסים והערכים המעורבים. במקרים קשים ומורכבים, כמו המקרה שלפנינו, הגישה של שמירה על המצב הקיים מזה שנים רבות, מצליחה, לא אחת, לשמור על האיזון העדין והשברירי בין האינטרסים והזכויות המתנגשים ועל-ידי כך מהווה את הרע במיעוטו".
את המשיבים ייצגו עו"ד איל ינון, עו"ד ד"ר דוד תדמור ועו"ד ענת פלץ.
בג"צ 4225/01 דליה כהן ואח' נ' שר הביטחון ואח'
