שופטי בית המשפט העליון רומזים, כי לא יתערבו בחקיקת ממשלת החילופין - משום שהיא הפכה לתיאורטית ומשום שאין בסמכותם להורות מראש כיצד לנהוג בהקמת ממשלות עתידיות. כך עולה מהדיונים הממושכים אתמול (יום ג', 2.2.21) בעתירות נגד התיקונים לחוקי יסוד הכנסת והממשלה, בהם עוגנה ממשלת החילופין ובהם התאפשר לדחות את אישור התקציב מאוגוסט לדצמבר 2020.

השופטת דפנה ברק-ארז הסבירה מדוע ניתן לטעון שמדובר בדיון עקרוני: "לא משנה ממשלת חלופית או לא חלופית; מה משמעות שינוי כללי המשחק. שינוי הכללים יכול להיות באין ספור אפשרויות אחרות". השופט יצחק עמית: "למשל, אנו חולמים על כך שבכנסת הבאה יהיו ארבעה ראשי ממשלה". המשנה לנשיאה, חנן מלצר, העלה את השאלה האם שינויים כה משמעותיים יכולים להיכנס לתוקף מיד, או לחול רק מן הכנסת הבאה.

חיות: "השאלה היא אם כל דבר שיסלול את הדרך להקמת ממשלה, הוא לגיטימי. האם יבוא ראש הכנסת ויאמר: הבה נקים משטר נשיאותי. ניתן לנשיא שנבחר בידי 90-80 חברי כנסת בעבר. בואו נשנה את שיטת המשטר". לדבריה, חקיקת ממשלת החילופים "יצרה שינוי משטרי שהוא הרבה מעבר למספרי שרים", למשל בכך שהן בנימין נתניהו והן בני גנץ לא יכלו לפטר את שרי הגוש האחר. בהמשך התייחס מלצר לטענה לפיה בית המשפט העליון אינו יכול להתערב בחוקי יסוד: "מה מפריע למחוקק לקחת חוק פשוט ולחסל אותו ולומר שהוא חוק יסוד? מעכשיו, אלה שמבקרים את בתי המשפט - יאמרו שהחוקים שמחוקקים בכנסת הם חוקי יסוד. אם לכל החוקים יקראו חוקי יסוד, נגמרה הביקורת השיפוטית".

אלא שבהמשך הדיון, מול נציגי העותרים, הציגו השופטים את הבעיה שבמתן סעד מעשי. חיות הסתייגה מן הרעיון להוציא התראת בטלות: "על מה? הרי הפסול הוא שהדבר הזה נחקק בין מועד הבחירות למועד הקמת הממשלה. אבל כרגע זה כבר נמצא בספר החוקים. התראת הבטלות היא שיהיה מהלך דומה? פה יש חוק יסוד שתוקן כבר; כל המודל הזה הוא בהוראת קבע, בתוך חוק היסוד". ברק-ארז הסכימה: "אתם רוצים התראת בטלות כוללנית, מין צ'ק בטוח. זה בעייתי יותר. זה חורג מהנורמה הספציפית. הדבר הזה כבר לא יחזור על עצמו. אם יהיה משהו אחר, בית משפט יתבקש לתת התראת בטלות לגבי הסדר שאנחנו לא יודעים מהו גבולותיו".

חיות שאלה את עו"ד אביגדור פלדמן מהו הסעד המבוקש, והוא השיב: "אין לי תשובה טובה". השופט ניל הנדל: "זה מעורר קושי, אדוני מסכים שזה תיאורטי". פלדמן: "היא לא תיאורטית, היא יכולה להימשך הלאה. אני רוצה שבית משפט יקבע שממשלת החילופין לא הייתה כדין". השופט נעם סולברג: "מכוח מה אנחנו יכולים להתערב?". חיות: "אנחנו אנשים מעשיים; אנחנו מדברים משפטים, ושואלים מה הסעד האופרטיבי. במציאות הסוריאליסטית שאנחנו נקלעים אליה, פעם אחר פעם, לא ברור לאיזה סעד אדוני מכוון". עמית וחיות העירו, שאם מנגנון ממשלת החילופין היה רק בהסכם הקואליציוני ולא בחקיקה - לא היה כל מקום להתערבות בית המשפט. עמית תהה: "אדוני מבקש מאיתנו לירות בתותח. ברור שאנחנו עוברים מרמה של הסכם, לרמה של חוק. האם הפער הזה מצדיק את ההתערבות?".

בדיון בעתירות בנושא התקציב אמר הנדל: "אנחנו בסוף הסיפור. אנחנו אחרי 2020, ולא היה תקציב. זה היה חמור וחריג, ולא צריך להיות ככה. זו השאלה - בדיקה במובן הביקורת השיפוטית, בגלל החריג. אנחנו בסוף 2020. אולי התוצאה המצדיקה להתייחס לעניין הזה כחריג, אבל השאלה היא האם כל דבר שעושים בתקציב, כל חוק וכל הוראת שעה - זה בסדר רק בגלל שכבר עשו את זה". בהמשך תהה הנדל, האם אין מקום לקבוע שהסדר זה היווה שימוש לרעה בסמכותה של הכנסת כרשות מכוננת.

נציגת הכנסת, עו"ד אביטל סומפולינסקי, הביעה בהקשר לתקציב עמדה זהה לזו של הממשלה: "אני לא חושבת שלבית משפט יש סמכות לדון בתיקון חוק יסוד, בוודאי לא בצו ביניים. דווקא בשל מערכת היחסים של הכנסת והממשלה, שנמצאת במחלוקת מאוד רגישה ומורכבת - האם לבית משפט נתונה הסמכות לתת סעדים ביחס להוראות חוק יסוד; כשמסתכלים על העתירות במקור, היה ניסיון לבוא ולומר - ההלכה הייתה לא ברורה וצריך ליישם אותה. בעיקרי הטיעון אנחנו רואים טענות אחרות, שהעותרים מציעים לבית משפט להרחיב את דוקטרינת השימוש לרעה, וסוללים שביל שבית משפט יצעד בו. האם זה נכון? חשיבות הסוגיה דווקא צריכה להביא לאיפוק וריסון".

חיות אמרה בהמשך לסומפולינסקי: "במקרה הזה, המועד - אותם 120 ימים - הביא אותנו עד לסוף שנת התקציב. אז למה יש חוק תקציב? למה כך נקבע בחוק יסוד, שצריך להניח את התקציב 60 ימים לפני שהשנה הקודמת מסתיימת? בדיון הקודם, גברתי הודתה שהייתה כאן הפרה. יש כאן עוד הפרה של חוק, יש עוד חוק של הכנסת שהופר. בחוק יסודות התקציב, וזה מקרין על כל הצורה שהדבר הזה מתנהל. יש סעיף 40ט, שאומר שביום 1 ביוני היה צריך להניח או לעדכן את התקציב התלת-שנתי. גם היא הופרה. יש פה רצף של התנהלות, שמצד אחד יש הוראות חוק שהופרו, ותיקונים בחוק יסוד אד-הוק לכל מיני מטרות שעל פניהן נראות תמוהות". חיות גם תהתה על הנימוק לפיו הסדר זה היה נחוץ לשמירת יציבות הממשלה: "נימוק היציבות מתכתב עם המועד בו מדובר. אם אנחנו שבעה ימים לפני סוף שנת הכספים, כאשר שום דבר לא נעשה, על איזה יציבות אנחנו מדברים?".