בית המשפט העליון מותח ביקורת (22.2.21) על אוזלת היד של המדינה בטיפול בפולשים בדואים בנגב, אם כי החליט שלא להתערב בפעולות שהיא נוקטת, שכן היא לא התנערה לחלוטין מחובתה לטפל בבעיה.

מדובר במתחם המכונה ביר הדאג' - 20,000 דונם ממערב לקיבוץ רביבים ומדרום ליישוב הקהילתי רתמים. 2.6% מהשטח שייכים לבעלים פרטיים (ישראלים וזרים). בשנות ה-90 יישבה המדינה על אדמות מדינה, מדרום לחלקה הפרטית, 15 משפחות בדואיות משבט אלעזזמה, שפלשו לאדמות מדינה ליד אשלים. בשנים הבאות פלשו מאות בדואים לאותו מתחם ומשם חדרו לחלקה הפרטית והקימו עליה מבנים בלתי חוקיים. מאז 2012 מנסים הבעלים להביא את המדינה לפעול נגד הפולשים, אך כמעט דבר לא נעשה.

בשנת 2018 עתרו הבעלים לבית המשפט המחוזי בבאר שבע בבקשה לקצוב למדינה זמן סביר לסיום פינוי הפולשים. בית המשפט המחוזי (השופטת שרה דברת) דחתה את העתירה, ובבית המשפט העליון דחה השופט עופר גרוסקופף את ערעורם של הבעלים. עם זאת, הוא מדגיש:

"נפתח במובן מאליו בכל מדינת חוק: מצב הדברים במתחם ביר הדאג' בכלל, ובחלקה הפרטית במיוחד, אינו מתקבל על הדעת. המדינה מופקדת על אכיפת שלטון החוק בכל שטחי המדינה וכלפי כל אזרחי המדינה, ואין היא יכולה להסכין למצב דברים לפיו יתקיימו בתחומה אזורים בהם 'איש הישר בעיניו יעשה'. בכלל זה מחובתה של המדינה להבטיח כי שטחים בבעלות פרטית וציבורית לא יהיו הפקר, ולא יפלו בחלקם של מסיגי גבול ומפרי חוק, התופסים חזקה במקרקעין לא להם, ובונים בתיהם ללא זכות וללא היתר. לצורך השלטת משפט וסדר נתונות למדינה סמכויות רחבות, ועומדים לרשותה אמצעים רבים - חזקה על המדינה כי תדע לעשות בהם שימוש נבון ומושכל אשר יביא לתוצאות המקוות והראויות. ומוטב מוקדם מאשר מאוחר.

"על-רקע מושכלות יסוד אלה, גם לא ניתן להקל ראש בפגיעה בזכויותיהם הקנייניות של המערערים. גם כעשור לאחר שהחלו לנקוט הליכים משפטיים לסילוק פלישה בלתי חוקית מהמקרקעין שבבעלותם, היום בו יוכלו לממש את זכויותיהם בחלקה הפרטית לוט בערפל. נקל להבין את התסכול שחש בעל מקרקעין עת פניותיו החוזרות ונשנות לרשויות אינן מניבות מועד צפוי לאכיפת הדין בהם".

גרוסקופף מסביר, כי לא ניתן להפריד בין מדיניות הממשלה בנושא התיישבות הבדואים לבין פתרון בעיית החלקה הפרטית. "הרשות המבצעת היא זו שמופקדת על מדיניות האכיפה נגד בנייה שלא כדין וקביעת סדרי העדיפות בגדרה, ולכן בתי המשפט יתערבו בשיקול דעתן של הרשויות המוסמכות בעניינים אלה רק במקרים חריגים ונדירים בהם הוכח כי הן מתנערות לחלוטין מחובתן לאכוף את החוק או כשהתברר כי נפל פגם מהותי אחר בהחלטות שקיבלו", הוא מזכיר.

החלקה הפרטית היא מובלעת זעירה בתוך מתחם ביר הדאג' כולו, המדינה מעוניינת לכנס את כל הבדואים בו לשטח מוסדר אחד אך בפניה ניצבות בעיות רבות. יש ממש בחשש שהביעה המדינה, לפיה הסדרת החלקה הפרטית בלבד תקשה על ההסדרה הכוללת. המדינה אומנם הצהירה שהסדרת המתחם נמצאת בעדיפות גבוהה, אך "הוא צפוי להימשך פרק זמן שלא ניתן לאמוד אותו בשלב הנוכחי". זאת ועוד: בשנים האחרונות חלה התקדמות בהסדרת המתחם, ובין היתר נהרסו בו מאות מבנים בלתי חוקיים.

בשולי הדברים, מציע גרוסקופף חשיבה מחודשת בנוגע לפינוי פולשים לקרקע פרטית. ראוי לקבוע לוח זמנים, גם אם יהיו עקרוניים ובלתי קשיחים; ואם מתברר שאין פתרון בטווח הנראה לעין, יכולה המדינה לבדוק חלופות כגון תשלום דמי שימוש ראויים לבעלים הפרטיים, מתן אדמה אחרת או רכישתה מידיהם.

השופטת יעל וילנר מוסיפה: "אין עוררין על זכותם הקניינית של המערערים בחלקה הנדונה, כמו גם על חובתה של המדינה לפעול למען הגנה על זכות זו - המעוגנת מפורשות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו - מפני פלישה ובנייה בלתי חוקית בחלקה. נקיטה בהליכי אכיפה כלפי בנייה שאינה חוקית על קרקע המצויה בבעלותו של אחר נחוצה אף לשם שמירה על שלטון החוק, פן יהפכו שטחים פרטיים לשטחי הפקר, שבהם אין דין ואין דיין.

"התנהלות המדינה בהגנה על זכותם של המערערים לקניין - רחוקה מלהיות משביעת רצון, בלשון המעטה. בעת כתיבת שורות אלה מצויים אנו קרוב לעשור מאז פנייתם הראשונה של המערערים לגורמי המדינה בבקשה לאכוף את הדין ולפנות את הפלישה לחלקתם, וכן קרוב לשנתיים לאחר מועד מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי מושא הערעור דנן. אולם חרף הצהרותיה החוזרות ונשנות של המדינה בדבר צעדי הסדרה ואכיפה הננקטים על ידה, נדמה כי עוד ארוכה הדרך עד לפתרון מלא".

עם זאת, וילנר מסכימה עם גרוסקופף שאין המדובר במקרה קיצוני המצדיק התערבות של בית המשפט במדיניות הרשות המבצעת, והיא גם מסכימה עם הצעותיו לחשיבה מחודשת בנושא הפלישה לקרקעות פרטיות. לעת הזאת, מדגישה וילנר, אפשר להעניק למדינה זמן להשלים את פעילותה - כאשר הבעלים יוכלו לעתור שוב אם הנסיבות יצדיקו זאת.

השופט מני מזוז הסכים עם גרוסקופף. את הבעלים - אשר אורנשטיין, אריה גולובנציץ ואברהם גולובנציץ - ייצג עו"ד עמית פישר; את המדינה ייצגה עו"ד יעל מורג יקו-אל; ואת הוועדה המרחבית אבו בסמה - עו"ד ענת אוחיון.