גברים יחידים ובני זוג מאותו המין יוכלו להוליד ילדים במסגרת פונדקאות. כך קובע (יום א', 11.7.21) בית המשפט העליון. הרכב מורחב של חמישה שופטים, בראשות הנשיאה אסתר חיות, פוסק, כי ההגדרות בחוק המונעות אפשרות זו יבוטלו בתוך חצי שנה, פרק זמן שניתן למדינה כדי לגבש הנחיות מקצועיות מתאימות.

פסק הדין הנוכחי הוא המשך לפסק דין חלקי שניתן בפברואר 2020, בו נקבע, כי הסדר הפונדקאות הנוכחי פוגע באופן בלתי חוקתי בזכות לשוויון ובזכות להורות של קבוצות אלה (ראו קישור משמאל). לאחר שבמשך למעלה משנה לא עשתה המדינה דבר לקידום תיקון חקיקה מתאים, קובע כעת בית המשפט, כי לא ניתן להשלים עם המשך הפגיעה הקשה בזכויות אדם הנגרמת כתוצאה מהסדר הפונדקאות הקיים ויש להעניק לעותרים סעד אופרטיבי.

פסק הדין החלקי העניק למחוקק שנה לקדם תיקון חקיקה ש"יבטא מחויבות לזכותם לשוויון ולהורות של גברים יחידים ובני זוג מאותו מין". בחלוף שנה ממועד מתן פסק הדין החלקי, ביקשה המדינה להאריך את פרק הזמן שנקצב למתן פסק דין סופי בהליך, במטרה לאפשר קידום פתרון חקיקתי שירפא את הפגמים החוקתיים שנפלו בהסדר הפונדקאות.

בשבוע שעבר עדכנה המדינה, כי "בעת הנוכחית אין היתכנות פוליטית מעשית לקידום הליכי חקיקה בסוגיה הנדונה". לפיכך, הוחלט פה אחד על ביטול ההגדרות אשר מדירות באופן גורף מהסדר הפונדקאות גברים יחידים ובני זוג מאותו מין - קרי, הגדרת "הורים מיועדים", "הורים מיועדים שהם בני זוג" ו"אם מיועדת יחידה" שבסעיף 1 לחוק - תוך פירוש יתר הוראות ההסדר בהתאם לאמות המידה שהותוו בפסק הדין החלקי ולחזקה לפיה כל דבר חקיקה מבקש לקדם זכויות אדם ולא לפגוע בהן.
"העדר היתכנות פוליטית" אינו הצדקה

הנשיאה אסתר חיות אומרת כי "בשל חשיבותו של הדיאלוג החוקתי בין רשויות השלטון ובשל המורכבות הכרוכה בשינוי הסדר הפונדקאות, מוטב היה לו נתן המחוקק דעתו לפגמים שנפלו בהסדר הקיים". היא מונה שורה של פגמים נוספים בחוק: הגנה על נשים פונדקאיות; צמצום הפגיעה בנשים הנזקקות לפונדקאית מסיבות רפואיות; הסדרה מקיפה של הליך קבלת תרומת ביצית; שקילת אפשרויות דוגמת הגבלה על גובה התשלום לפונדקאית, הסדרת "מודל פונדקאות אלטרואיסטי" או הגבלת מספר הילדים שניתן להביא לעולם באמצעות פונדקאית.

חיות מזכירה, כי עתירה ראשונה בנושא הוגשה בשנת 2010 ובעקבותיה הוגשו המלצות ועדת מור-יוסף להסדרת הפריון והלידה; העתירה הנוכחית הוגשה בשנת 2015 וניתנו פסקי דין חלקיים ב-2017 וב-2020. לכן, היא אומרת, אין מנוס מלתת לעותרים סעד אופרטיבי - תוך ביטול של שלוש הגדרות בחוק והימנעות מנגיעה ביתר חלקיו. חיות מפרטת את ההשלכות המעשיות של פסק הדין:

"יש להימנע מפרשנות העומדת בסתירה לזכות לשוויון ולזכות להורות, אשר תחסום את גישתם של גברים יחידים ובני זוג מאותו מין להסדר; יש להחיל את הוראות ההסדר, במידת האפשר ובשינויים המחויבים, באופן שוויוני. כפי שנקבע בפסק הדין החלקי, קבוצת השוויון הרלוונטית בכל הנוגע להסדר הפונדקאות היא 'כל מי שסובל ממגבלת פריון אשר על-פי סוגה וטיבה ניתנת לפתרון רק על-ידי פניה להליך פונדקאות' ובהיבט זה, כך צוין, שורר 'שוויון מלא בין אישה הסובלת מבעיה רפואית... לבין גבר'.

"לפיכך, ככל שבעתיד תעלנה שאלות ביחס לפרשנות הראויה של איזו מהוראות הסדר הפונדקאות, הגורמים הרלוונטיים יידרשו לפרש את ההוראה בהתאם לאמות מידה פרשניות אלה. כך למשל, את הביטוי 'הורים מיועדים' המופיע בחוק ההסכמים ניתן לפרש ככזה המתייחס לבני זוג הטרוסקסואליים, בני זוג מאותו מין, אישה יחידה וגבר יחיד, ואת הביטוי 'נתרמת' שבחוק תרומת ביציות ניתן לפרש ככזה המתייחס גם ל'נתרם'. באופן דומה, את הדרישות הרפואיות בחוק ההסכמים ובחוק תרומת ביציות יש לקרוא ככאלה שאינן חלות ביחס לגברים יחידים וזוגות גברים, שכן כל פרשנות אחרת תחסום באופן גורף את גישתם של אלה להסדר הפונדקאות; ולהבדיל – את הוראת חוק ההסכמים, המגבילה את הגישה להסדר הפונדקאות למי שיש לו שני ילדים לכל היותר, יש לפרש ככזו החלה לא רק על 'אם מיועדת יחידה', כלשון הסעיף, אלא גם על גברים יחידים".

לדברי חיות, גם אחרי המחיקות הללו נותר בידי ועדת האישורים שיקול דעת רחב ביותר ואף מוחלט בנוגע לאישור בקשות, אף שוועדה זו נועדה מיסודה להיות ועדה יישומית. שר הבריאות, ניצן הורוביץ, הודיע בשבוע שעבר לבג"ץ, כי "ניתן ליצור את האיזונים הנדרשים לשם הגנה על מכלול הזכויות בהליך זה, באמצעות קביעת קווים מנחים להפעלת שיקול דעתה של ועדת האישורים". לכן, כאמור, קיבלה המדינה חצי שנה להכין קווים מנחים כאלה. "משנקבע כי ההסדר אינו חוקתי, 'העדר היתכנות פוליטית' אינו יכול להצדיק את המשך הפגיעה הקשה בזכויות יסוד", מסיימת חיות.

המשנה לנשיאה בדימוס חנן מלצר והשופטים ניל הנדל, עוזי פוגלמן ויצחק עמית הסכימו עם חיות. המדינה חויבה בתשלום הוצאות בסך 30,000 שקל. את העותרים ובראשם איתי ארד-פנקס ויואב ארד-פנקס ייצגו עו"ד חגי קלעי, את המדינה ייצגו עוה"ד רן רוזנברג ומוריה פרימן, ואת הכנסת - עו"ד אביטל סומפולינסקי.