לעובר אין אוטונומיה, לא בפני עצמו ולא באמצעות הוריו, וממילא לא ניתן לתבוע פיצוי על פגיעה בה במסגרת הליך רפואי. כך קובע לראשונה (יום ד', 1.9.21) שופט בית המשפט העליון, יצחק עמית.

פגיעה באוטונומיה משמעותה פגיעה ביכולתו של האדם לקבל בעצמו החלטות רפואיות, כחלק מזכותו "לכתוב בעצמו את סיפור חייו", והיא נובעת מכך שהמטפלים בו אינם מוסרים לו מידע מלא או מדויק. זהו ראש נזק עצמאי, דהיינו: ניתן לקבל פיצוי עליו גם אם אין פיצוי על נזקים גופניים. הפסיקה קובעת, כי פיצוי שכזה יינתן וכאשר שלילת כוח הבחירה של הנפגע גרמה ל"נזק תוצאתי סובייקטיבי המתבטא בתחושות של כעס, תסכול, ועוד כיוצא באלה תחושות שליליות שמעוררת התנהגותו של המזיק".

עמית אומר: "לעובר, כשלעצמו, אין אוטונומיה שיכולה להיפגע. ברי כי לעובר אין יכולת לכתוב בעצמו את סיפור חייו או לבחור ולקבל החלטות מושכלות הנוגעות לו עצמו, כך שלא ניתן לשלול ממנו יכולת זו. ממילא, נהיר כי לא יכול להיגרם לעובר עצמו נזק תוצאתי סובייקטיבי המתבטא בתחושות שליליות, כגון כעס ותסכול, כתוצאה משלילת כוח הבחירה - שאין לו". עם זאת, השאלה שעמדה להכרעה הייתה האם יש להורים אוטונומיה בשמו העובר בתור האפוטרופוסים שלו - ולכן מדובר בפגיעה באוטונומיה שלו.

עמית עונה עליה בשלילה. "מקור הזכויות שעליהן האפוטרופוס שומר ושלטובתן הוא פועל הוא העובר עצמו ולא להפך. העובר אינו יכול 'לינוק' מהוריו זכויות או אינטרסים נוספים שאינם עומדים לו עצמו. העובר רק 'נהנה' משירותיו של אפוטרופסו לצורך שמירה על הזכויות או אינטרסים המוקנים לו כשלעצמו. לשון אחר, הזכות מושא הפגיעה צריכה 'לחלחל' מהעובר להורים ולא להפך". עמית שב ומסביר מדוע לעובר עצמו אין אוטונומיה: "לעובר אין אישיות משפטית ואינו כשיר לזכויות ולחובות, וכפי שנקבע זה מכבר 'אין מקנים זכות למי שעוד לא בא לעולם'".

עם זאת, אדם יכול לתבוע על עוולות שנעשו לו לפני שנולד, ולכן יש לשאול האם ביכולתו לתבוע בצורה דומה על פגיעה באוטונומיה. עמית שב ועונה בשלילה, משלושה טעמים: תביעות של יילוד הן רק לנזק גוף המלווה אותו בהמשך חייו, בעוד הפגיעה באוטונומיה חלפה זה מכבר; הפגיעה הממשית הייתה ביכולת הבחירה של ההורים והם גם שנפגעו בדמות רגשות שליליים; ומבחינה מעשית תביעות כאלו יידונו ממילא אחרי שכבר נקבע שהייתה פגיעה פיזית ויצריכו משאבים נוספים.

עמית דחה את ערעורה של אישה, ילידת 1986, אשר טענה לפגיעה באוטונומיה שלה משום שלפני לידתה היא אובחנה בצורה שגויה שגרמה לאימה לנסות שלוש פעמים לבצע הפלות, והיא סובלת כעת מנכות מסוימת. בית משפט השלום בתל אביב פסק להורים פיצוי של 280,000 שקל על הפגיעה באוטונומיה שלהם ודחה את תביעתה של הבת. בית המשפט המחוזי בתל אביב דחה את ערעורה, תוך דעת מיעוט עקרונית ולפיה קיימת עילה של פגיעה באוטונומיה של העובר. השופטים דוד מינץ (תוך הסתמכות על המשפט העברי) ויעל וילנר הסכימו עם עמית.