העליון מגביל התקשרויות רשויות מקומיות ללא מכרז

שופטת בית המשפט העליון, דפנה ברק-ארז, מגבילה את התקשרותן של רשויות מקומיות ללא מכרז ביחס לעבודות הדורשות "ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים". ברק-ארז קובעת לראשונה (27.6.23) קני מידה לבחינתן של תנאים אלו.

תקנות העיריות פוטרות את הרשויות המקומיות מחובת ניהול מכרזים כאשר מדובר ב"חוזה לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים, או יחסי אמון מיוחדים, כגון: עבודות תכנון, פיקוח, מדידה, שמאות, ייעוץ ועבודות כיוצא באלה". משרד הפנים קבע נוהל לפיו על הרשויות לפעול בטרם יוכלו להתקשר בחוזה שכזה. בג"ץ קבע עקרונית שיש להימנע מפרשנות רחבה מדי של הפטור, וגם לא כזו שתגרום לכך שיהיה מדובר במקרים נדירים במיוחד.

כעת אומרת ברק-ארז: "ראשית, לצורך ביסוסה של מומחיות מיוחדת אין די להצביע על הכשרה במסלול לימודים אקדמי או מקצועי 'רגיל' או 'כללי'. כך לשם ההמחשה, 'עריכת דין', כשלעצמה, אינה מומחיות מיוחדת, הגם שמדובר במקצוע המחייב מטבע הדברים רכישת השכלה ועמידה בדרישות מקצועיות מקובלות. על כן, וככל שמדובר בתפקיד משפטי, יש לבחון למשל באיזו עבודה משפטית מדובר, ומה רמת ההתמקצעות הנוספת הנדרשת לשם ביצועה. ככל שעסקינן בכישורים ובמיומנויות ממוקדים יותר, המחייבים רכישת ידע מתקדם או ניסיון קונקרטי מסוים, כך תתחזק הנטייה להכיר בייחודיות העבודה... ככל שמספר בעלי המקצוע בענף הוא גדול יותר, כן קשה יותר יהיה לשכנע שמדובר במומחיות 'מיוחדת'.

"שנית, ככל שמדובר בעבודה המחייבת מומחיות שהיא 'רב-תחומית', כך יקל לקבוע שהתקיים תנאי המיוחדות. כך למשל, כאשר מדובר במי שמומחיותו או כישוריו נובעים משילוב ייחודי של ידע וניסיון במספר תחומי דעת. הדברים אמורים באותן נסיבות שבהן ניתן לומר כי יש בשילוב יכולות שכזה לייצר 'מכפיל כוח' מקצועי, כזה שהוא בעל ערך מוסף רלוונטי לשירות הקונקרטי הנדרש. זאת, אף אם ייתכן שכל אחד מתחומים אלה לא היה מספק בהכרח בעמדו לבד כדי להיחשב מומחיות מיוחדת.

"שלישית, יש לבחון את ייחודיות העבודה או יחסי האמון הנדרשים על-רקע מאפייניה ודרישותיה הקונקרטיים של הרשות המקומית הנוגעת בדבר. במובן זה, ככל שניתן להצביע על סממנים מיוחדים יותר בפעילותה של הרשות המקומית עצמה, הקשורים במישרין לשירות המבוקש, כך ניתן להניח כי העבודה היא אכן בעלת ייחוד רב יותר. הדברים יכולים לבוא לידי ביטוי בנסיבות חריגות זמניות... או במאפייני פעילות קבועים הקשורים בנסיבות גאוגרפיות, כלכליות, דמוגרפיות או משפטיות ייחודיות לרשות".

ברק-ארז גם מחדדת את האופן בו יש ליישם את נוהל משרד הפנים. ועדת ההתקשרויות צריכה לקבל מידע מלא על השיקולים להתקשר ללא מכרז, ובמיוחד חוות דעת משפטית מנומקת. החלטת הוועדה צריכה להיות מנומקת גם היא, ועליה לקבוע מראש תנאי סף ואמות מידה לכל התקשרות. ואילו כאשר נבחר מבצע העבודה הספציפי, יש לנמק שוב מדוע באותה עבודה יש צורך במומחיות מיוחדת או אמון מיוחד, ומדוע מועמד זה עדיף על אחרים.

ברק-ארז קיבלה את ערעורה של המועצה האיזורית חוף השרון על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (השופט רמי אמיר), אשר ביטל התקשרויות של המועצה עם חברת מאיק מהנדסים (ניהול פרויקטים) ואורלי הדס (תכנון אסטרטגי). היא קובעת, כי המועצה עמדה בתנאים להתקשרות ללא מכרז, גם אם בצד הפרוצדורלי נפלו פגמים.

השופטים עופר גרוסקופף וחאלד כבוב הסכימו עם ברק-ארז. את המועצה ייצגו עוה"ד עמיחי ויינברגר ורויטל אפלבוים, ואת עמותת עורכי דין למינהל תקין (שהגישה את העתירה) - עוה"ד נדאל חאיק ומוחמד קדח.