מחלוקת בין שופטי בית המשפט העליון
רות רונן ו
חאלד כבוב - שניהם יוצאי המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב - בשאלה האם מציע אחד רשאי להגיש מספר הצעות באותו מכרז תוך שימוש בכובעים שונים (למשל: בחברות שונות שבבעלותו). בעוד רונן משיבה בשלילה (22.9.24), כבוב אומר שייתכנו מצבים בהם יש יתרון בהתנהלות שכזאת, שאין עליה איסור מפורש בדיני המכרזים.
רונן אומרת: "התנהלות תכססנית כזו נועדה לשנות את כללי המשחק במכרז ולאפשר למציע לתמרן בין שתי הצעות שונות שהוצעו על ידיו כדי לשלם סכום נמוך יותר מזה שהיה מוכן לשלם מלכתחילה (הפעולה התכססנית מותנית בכך שאם ההצעה הגבוהה מדי תזכה ולא יתאפשר למציע לסגת ממנה ולזכות עם ההצעה השנייה, הוא יהיה מעוניין לרכוש את הנכס תמורת הסכום שננקב בהצעה זו).
"כלומר, מתן אפשרות לפעול בדרך התכססנית שתוארה לעיל, מאפשר למציעים להציע סכום נמוך יותר מזה שהיו מציעים לוּ דרך הפעולה האמורה לא הייתה מתאפשרת. תוצאה כזו פוגעת בעורך המכרז (שלא יקבל את הסכום הגבוה יותר תמורת הנכס); פוגעת בשוויון בין המשתתפים במכרז; מונעת את הגשמת תכלית המכרז שהיא קבלת הסכום המרבי עבור הנכס המוצע במכרז; ולמותר לציין כי היא אינה רצויה".
לדעת רונן, התנהלות כזאת אסורה גם אם לא נאסרה במפורש במסמכיו של מכרז ספציפי: "כך, כפי שאין צורך לציין במסמכי המכרז באופן מפורש כי חובה על המשתתפים לנהוג
בתום לב, אין גם צורך לציין במפורש כי נאסר עליהם לנהוג בתכססנות". כאשר מטרת המכרז היא להשיא את הכנסותיו של מי שמפרסם אותו, וכאשר המתמודדים בו אינם רשאים לקבל מידע הדדי על הצעותיהם - מובן שהגשת הצעות שונות בידי אותו מתמודד היא בלתי לגיטימית ואינה עולה בקנה אחד עם מטרות המכרז.
מחלוקת על מכרז של עיריית בת-ים
כבוב אומר כי דעתו פחות נחרצת וניתן להצביע גם על יתרונות מסוימים של פעולה כזאת. הוא מזכיר, כי במכרז רגיל ("מכרז מחיר ראשון") ניצבים המתמודדים בפני שני תמריצים מנוגדים: להגיש את ההצעה הגבוהה ביותר כדי לזכות בו, אך שהיא גם תמקסם את הרווח אם יזכו. לאור זאת הציע חתן פרס נובל בכלכלה, ויליאם ויקרי, את שיטת "מכרז מחיר שני": בעל ההצעה הגבוהה ביותר יזכה, אך ישלם את המחיר שננקב בהצעה השנייה בגובהה. לדבריו, בצורה כזו ההצעות יהיו ריאליות.
לדעת כבוב, האפשרות להגיש יותר מהצעה אחת יכולה להניב ב"מכרז מחיר ראשון". המתמודד יוכל להציע את המחיר הריאלי, בידיעה שאם הציע יותר מדי - יוכל לסגת אל ההצעה הנמוכה יותר. התוצאה תהיה שהמחיר הזוכה לא יהיה הגבוה ביותר, אך הוא יהיה ריאלי - כל עוד ההצעה השנייה של אותו מתמודד תהיה גבוהה מהצעות מתחרות אחרות, וכל עוד המתמודדים יורשו לנווט רק בין הצעותיהם שלהם כפי שכבר הוגשו.
כבוב והשופטת
יעל וילנר קיבלו (מול דעתה החולקת של רונן) את ערעורם של חברת אל מול הים ובעליה,
משה אהרוני, על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב במחלוקת עם עיריית בת-ים. אל מול הים זכתה בשנת 2010 במכרז של העירייה לרכישת קרקע ב-71 מיליון שקל; חברת נווה, גם היא בבעלותו של אהרוני, הציעה 66 מיליון שקל ודורגה במקום השני. אל מול הים לא עמדה בתנאי המכרז והזכייה הועברה לנווה.
העירייה טענה, כי אל מול הים הפרה את ההסכם איתה ודרשה פיצוי בסך 4.5 מיליון שקל; בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה. כבוב קבע, כי אל מול הים לא הפרה את ההסכם, שכן לא הוכח שאהרוני התנהל בחוסר תום לב. לצד זאת הוא קבע, כי הפיצוי המגיע לעירייה הוא רק חילוט הערבות הבנקאית בסך 500,000 שקל.
וילנר הדגישה, כי אינה מכריעה במחלוקת בין כבוב לרונן בנוגע לזכות להגיש יותר מאשר הצעה אחת. העירייה חויבה בתשלום הוצאות בסך 50,000 שקל. את אל מול הים ואהרוני ייצגו עוה"ד אבי שרף ודנה שוורץ-אשתר, ואת העירייה - עו"ד תמר באומרינד-איגרא.