חברת אל-על הגישה (יום ד', 5.1.04)) ערר לבית הדין להגבלים עסקיים על התנאים שקבע הממונה במסגרת החלטת המיזוג כנפיים - אל-על. במקביל הגישה אל-על בקשה לעכב את כניסתם לתוקף של התנאים.
בערר טוענת אל-על כי מכלול התנאים שהטיל הממונה על מיזוג כנפיים - אל-על יגרום לצמצום או הפסקת פעילות טיסות השכר של אל-על, ומהווה למעשה התנגדות למיזוג בין ארקיע ובין אל-על, מבלי שהממונה פירט והסביר, כנדרש בחוק, את הנימוקים והתשתית להתנגדותו, ומבלי שיש לה טעם המעוגן בדיני התחרות.
הערר הוגש באמצעות ד"ר דוד תדמור ועו"ד גבע חביב וטל ארד ממשרד כספי ושות'. הוא נתמך בחוות דעת כלכלית שהכין מנחם פרלמן, לשעבר הכלכלן הראשי של רשות ההגבלים העסקיים וכיום שותף בכיר במשרד סוארי.
לטענת אל-על אין כל פגיעה בתחרות: חלקה של ארקיע בתעופה לישראל וממנה הוא כ-5% בלבד, ואין למיזוג בינה ובין אל-על שום השפעה של ממש על התחרות. אל-על טוענת, כי בניגוד לתנאים שקבע הממונה, ארקיע אינה מתחרה משמעותית של אל-על. עיקר התחרות מגיעה מכיוון חברות התעופה הסדירות הגדולות, ובהן קונטיננטל, לופטהנזה, בריטיש אירוויז, אליטליה, סוויס ואיר פראנס. מדובר בחברות סדירות שהמחזור הכולל שלהן עשרות מיליארדים של דולרים, ושמספר המטוסים שלהן 1,600 ויותר; לאל-על מחזור של כמיליארד דולר, וכ-30 מטוסים בלבד.
לחברות הזרות יתרון לגודל, בריתות בינן לבין עצמן, וגם מיקום אסטרטגי המאפשר להן להתחרות באל על גם בתנאים של היצף כלכלי. על גם חשופה לתחרות מצד עשרות חברות שכר זרות.
עוד טוענת אל-על, כי התנאים שקבע הממונה סותרים את הוראות דיני החברות, מנוגדים להוראות דיני ההגבלים העסקיים, מנוגדים למדיניות הממשלה, מהווים חריגה מסמכות הממונה, ובחלקם גם אינם נובעים מהמיזוג כלל ועיקר. לדוגמא, הממונה דורש מכנפיים, כבעלת השליטה באל-על, לגרום לחברה להפסיק לטוס טיסות שכר. לטענת אל-על מנוגד התנאי להוראות דיני החברות, משום שהוא דורש מבעלי השליטה, ומדירקטורים, לפעול בניגוד לטובת החברה; הוא אינו קשור למיזוג ואינו נובע ממנו; הוא מנוגד למדיניות הממשלה; ומהווה חריגה מסמכותו של הממונה.
מהערר מסתבר כי הממונה עדיין לא פרסם שום נימוקים לתנאים שקבע, למרות שחלפו כחמישה חודשים מאז החלטת המיזוג, ולמרות שהדיון באישור המיזוג אצל הממונה ארך בעצמו חודשים ארוכים.
עוד עולה מהערר, כי הממונה לא אפשר לאל-על להישמע בפניו, לפני שקבע את התנאים למיזוג, למרות שחלק מהתנאים שקבע הממונה מכוונים במישרין לאל-על, וחלקם האחר עלול להשפיע לרעה על עסקיה של אל-על.
לטענת אל-על הופרה בכך זכותה לשימוע, וגם מטעם זה בטלים התנאים שקבע הממונה למיזוג. אל-על מצביעה על פגמים נוספים בהחלטת הממונה, היורדים לשורש הדברים, ומצדיקים לטענתה את ביטול התנאים שנקבעו למיזוג.
