צדק חלוקתי" כזכויות אדם "אוניברסאליות"

אגב פרשת החינוך כזכות יסוד חוקתית ופרשת הזכות השווה על קרקעות המדינה.

שאלת סמכותו של ביהמ"ש העליון להתערב איזה סוג משטר פוליטי יחול במדינה דמוקרטית הוא נושא השנוי במחלוקת.

הגדרת תפיסת עולם פוליטית כ"צדק" המחייב את בית המשפט, מטרתה שלילת הויכוח הציבורי לגבי תוכנה מצד אחד, או הפיכתה לאמונה דתית שגם היא איננה ניתנת לערעור.

"צדק" איננו מושג דמוקרטי. צדק הופך להיות מושג דמוקרטי רק כאשר הוא נכפה על-ידי חוק פוזיטיבי - דהיינו על-ידי רצון הבוחר.

המלומד רולס מהאבות הפילוסופים של התיאוריה החלוקתית הגדיר בתורת ה"צדק כהגינות" את כללי "הצדק" ככללים שחייבים להיות כללים מוסכמים. לשון אחרת באין הסכמה בחברה מה הם כללים של "צדק" אין לכללים אלו תקפות.

בשורת מאמרים שנכתבו לאחרונה בעיקר בשני עניינים, בעניין הזכות לחינוך בג"צ "תיסמונת דאון" ובג"צ" ה"קשת", כגון על-ידי פרופ' סגל ואבירמה גולן בעיתון "הארץ", מצדיקים השניים התערבות משפטית של ביהמ"ש העליון במקום שהכנסת לא עשתה זאת. יש בכך הודאה בכשלונה של הדמוקרטיה ותמיכה באליטה משפטית ממונה, אשר היא זו תקבע את סוג המשטר הפוליטי שיחול במדינה, ליבראלי, פוסט ליבראלי, או ניאו מרכסיסטי. "רווח וצדקה" או "צדק ורווחה".

ראוי לקרוא בעניין זה מחדש את ביקורתו הנוקבת של השופט הנשיא לנדוי במאמרו בעיתון הארץ על ביהמ"ש העליון המשים עצמו כמועצת חכמים (אוליגרכית) אפלטונית. (מוסף "הארץ" - 6.10.2000).

על רצונם של אנשי האקדמיה להשפיע על ביהמ"ש ל"תקן" את רצון הבוחר אמר כבר בסוף המאה-19 ההוגה האיטלקי גיטנו מוסקה: "החברות הנשלטות על-ידי האליטות, דואגות להפיץ אידיאולוגיות המנציחות את שילטונן".

הינסיון להציג זכויות חברתיות כחוקת עולם אוניברסלית מחייבת נוסח ועידת "דרבן", היא חסרת תוכן אוניברסלי אם היא יכולה להתקיים רק במדינות עשירות.

הניסיון לכפות בדרך לא דמוקרטית תפיסת עולם פוליטית על-ידי ביהמ"ש צריכה להזכירנו כי ביום הבחירות השופט הנשיא ברק ואוהד "ביתר ירושלים" המוכר בשוק מחנה יהודה, הם בעלי פתק בחירה אחד!

ביהמ"ש העליון לא תמיד מתערב כשהוא צריך להתערב מצד אחד, והוא מתערב מקום שהוא לא צריך להתערב מצד אחר, דהיינו מה תהיה הפרדיגמה הפוליטית שתכפה על אלו שאינם מסכימים עימה, בדרך כלל אלו שמפקיעים מהם לטובת אלו שאמורים ליהנות מאותן זכויות חברתיות.

המסקנה המתבקשת היא כי קבלת שיטתם של פרופ' סגל ואבירמה גולן, במקום לתקן את חולייה של הדמוקרטיה הישראלית, היא הודאה בכשלונה. לשיטתם, יש להעביר את ניהול ענייני המדינה למשפטנים ממונים מתוך הנחה שהם המוכשרים באמת לנהלה בדרך של משטר אולגרכי. אין ספק שגישה זו מחביאה בתוכה חוסר שיוויוניות והתנשאות של אליטה אקדמאית המבקשת לרכוש בשם "המדע" (אנגלס על דיהרינג) מונופול על התבונה הפוליטית.

עלי להזכיר כי זה לא מכבר הוגבלה החקיקה הפרטית או הפירטית החלוקתית, שעה שעלותה גדולה מ-5 מיליון ש"ח, דין זה על-פי תפיסה זו לא חל על בית המשפט?

כאשר חוק פוזיטיבי קובע זכות חייבת להתקיים שוויוניות (שוויון אזרחי) בין בעלי הזכות, (השופט זמיר, ב"תיאטרון ארצי לנוער"), ללא חוק פוזיטיבי המגדיר זכות, בית המשפט איננו יכול להעניק או ליצור זכויות משלו לא בשם "הכבוד" ולא בשם "הצדק".

הכותב הוא מי שהיה הממונה על הערכה במשרד החקלאות, אגרונום, כלכלן שמאי מקרקעין ומשפטן, החוקר את התחום כתלמיד לתואר שלישי באוניברסיטת ת"א הפקולטה למשפטים.