עיקרון החוקיות

החובה המוטלת על רשויות המנהל שלא להפעיל סמכותן כלפי האזרח אלא בהינתן הוראה מפורשת בחוק, מגולמת בין היתר בסעיף 1 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 ולפיו: "אין עבירה ואין עונש עליה, אלא אם כן נקבעו בחוק או על פיו". סעיף זה מהווה גם ביטוי לעקרון אשר ידוע במשפט הציבורי כעיקרון חוקיות המנהל ולפיו: "לפרט מותר לעשות הכל חוץ ממה שנאסר עליו בחוק ואילו על הרשות נאסר לעשות דבר – אלא אם הותר לה מפורשות בחוק".

עיקרון חוקיות המנהל הובא לידי ביטוי בין היתר בבג"צ 1/49 בז'רנו נ' שר המשטרה, פ"ד ב (1) 80 שם נפסק כי לשר המשטרה אין סמכות לאסור על אנשים לעסוק במקצועם, בהיעדר חוק מפורש הקובע הזאת, בבג"צ 144/50 שייב נ' שר הביטחון, פ"ד ה 399 שם נפסק כי ראש הממשלה דוד בן-גוריון אינו יכול לפטר מורה (ד"ר ישראל שייב) שדעותיו אינן מוצאות חן בעיניו ללא הסמכה מפורשת בחוק, וכן בע"פ 40/58 היועמ"ש נ' זיאד, פ"ד יב 1358 שם נפסק כי שוטר אינו יכול להורות לאסיר לנקות את תאו בהיעדר הסמכה מפורשת בחוק, וכן שהוא אינו יכול לשאוב את סמכותו להורות כן מכוח היקש.

כדי לאפשר חופש לאדם, על המחוקק להגדיר את הדברים שאסור (העבירות הפליליות) בצורה דווקנית ומדויקת, כדי שאדם ידע בדיוק אימתי הוא צועד על תחום השחור ואימתי הוא צועד על תחום הלבן (המותר מבחינה חוקית); אסור שחוק יהיה שרירותי כיוון שאז- האזרח מסתכן ב'ליפול לתוך התחום האפור של העבירה הפלילית' מבלי שהוא נתכוון לכך. בבג"צ 295/65 הלל אופנהיימר, ו 7 אחרים נ' שר הפנים והבריאות, פ"ד כ(1) 309 נדון הצורך בבהירות החוק, וזאת בכדי לשמור על עיקרון שלטון החוק. נפסק שם כי הטלת עונש על אדם בשל הקמת רעש "בלתי סביר" הופכת את חירותו לתלויה באופיו ובגחמותיו של השופט. חקיקה עמומה אשר מותירה פתח נרחב מידי לרשות השלטונית לפרשה, מובילה לשרירות לב של הרשות, וזאת כפי שכתב חשין ב בבש"פ 2684/94 בהגא'ת כריים נ' מדינת ישראל (טרם פורסם): "כל שיטת משפט חייבת לצמצם ככל האפשר קביעת נורמות שיסודן במקריות".

עבירות בחוק העונשין המנוגדות לעקרון החוקיות

העבירה המפורסמת ביותר אשר סותרת את עיקרון החוקיות הינה עבירת ה"תקלה לציבור" שבסעיף 198 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 - לפי עבירה זו "העושה מעשה העלול להביא לתקלה ציבורית – דינו מאסר שלוש שנים". זוהי עבירה עמומה אשר עשויה להכיל קשת נרחבת מאד של התנהגויות אשר עלולות להביא ל"תקלה ציבורית" לפי גחמתו של שופט/שוטר תורן, ועל כן מסכנת כל אזרח במדינה באשר הוא, בביצועה. בתי המשפט מודעים לכך שעבירה זו סותרת את עיקרון החוקיות ועל כן אינם ממהרים להפעיל עבירה זו.

עבירה נוספת אשר עומדת בסתירה לעיקרון החוקיות הינה עבירת ההמרדה אשר בסעיף 136 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977: עבירה זו קובעת בין היתר כי 'להמריד' הוא אחת מאלה: .... (3)"לעורר אי רצון או מורת רוח בקרב יושבי הארץ"...(4)לעורר מדנים ואיבה בין חלקים שונים של האוכלוסין".

יש לציין כי חוק העונשין מלא כרימון בעבירות "עמומות". הבריטים אשר חוקקו חוק זה עבור ה"ילידים" ב"קולוניות" לא אימצו אותו מעולם אל שיטת המשפט שלהם.

חיקוקים אשר סותרים את עיקרון החוקיות

גם מחוץ לחוק העונשין קיימים חיקוקים אשר מטילים סנקציות חריפות על אזרחים בהסתמך על פרמטרים עמומים: כזה הוא חוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א – 1991 אשר מאפשר אשפוזו בכפייה של אזרח: החוק קובע בסעיפים 6(א) + 9(א) שלו כי אדם יאושפז בכפייה באם הוא "חולה נפש" ו"עלול לסכן את עצמו או את זולתו סיכון פיזי מיידי". שני המונחים אשר בשלם יכול פסיכיאטר מחוזי (רשות רפואית, ולא משפטית) לשלול בצורה "הקשה והכואבת ביותר", כפי שהגדיר זאת השופט אילון בבש"פ 196/80 טולדנו נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3), 332, את חירותו של אדם הינם "מחלה" ו"מסוכנות": המונח מסוכנות הינו מונח עמום אשר נתון לפרשנותו השרירותית של הגורם המאשפז. כך גם המונח "מחלת נפש", כפי שהגדיר זאת אחד מיוזמי הצעת החוק, ד"ר י' גינת: "יש דרישה בחוק שהאדם יהיה חולה נפש, אבל לא מגדירים את זה בכוונה, שכן הגדרה למחלת נפש משתנה עם השנים. התפישה הרפואית (לגבי) מה נכלל בתוך מחלות משתנה ולא היינו רוצים לקבוע איזו רשימה קשיחה שתהיה מחייבת ולא ניתן לסטות ממנה".¹

סעיף 8 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט – 1959 [נוסח משולב] גם הוא מאפשר שלילת זכות סוציאלית על סמך הגדרה עמומה: מכוח סעיף זה "חייל שהתנהגות רעה וחמורה מצדו גרמה לנכותו" לא יזכה לחסות בצל חוק הנכים - או במילים אחרות לא יקבל תגמולים של נכה צה"ל. נפסק כי: "אין בנמצא מדד טוב כפי שטרם הומצא מדד רוע".² נמתחה ביקורת על סעיף זה בהיותו שולל זכות סוציאלית חשובה על סמך פרמטר עמום אשר תלוי בפרשנותו של כל שופט ושופט.

עיקרון החוקיות- הרשות לעומת הפרט

עם זאת, בעוד שכאשר המחוק קובע פרמטר עמום בשלו תישלל זכותו של אזרח, עצם קביעת הפרמטר העמום מסכנת את חירותו ו/או את זכויותיו של האזרח, שכן היא מותירה את זכויותיו שבויות בגחמות הרשות השלטונית. ברם, אין בקביעת אמות מידה עמומות כלפי הרשות (כגון "מבחן הסבירות וההגינות") משום פגיעה ב"חירות" הרשות שכן לרשות לא נתונה חירות, הרשות, וזאת מכוח עיקרון חוקיות המנהל מוגבלת מראש ונאסר עליה לעשות כל דבר, אלא אם כן הותר לה מפורשות בחוק.

עקרון זה ידוע גם בשם "אין עונשין אלא אם כן מזהירים". על החוק – בייחוד חוק אשר מטיל סנקציה פלילית על האזרח, לחול מכאן ולהבא וזאת מכוח סעיף 4 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977. יש לציין כי חוק אשר מיטיב עם האזרח יכול לחול למפרע. כאשר מחוקק המשנה מתקין תקנות וקובע להן תחולה מיידית תוך פגיעה בהסתמכות הציבור, הגם שהחקיקה תיחשב 'אקטיבית' ולא 'רטרואקטיבית', יש ובית המשפט יקבע כי נדרשות הוראות מעבר, וזאת בכדי לא לפגוע בהסתמכותו של האזרח (ראו: ע"פ 104/72 אנטון ראב נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(2), 412). בעוד שחקיקה אשר מתייחסת למצב אשר נתסיים תיחשב כחקיקה רטרואקטיבית, הרי שחקיקה אשר מתייחסת למצב נתון ומתמשך תיחשב כחקיקה אקטיבית ולא רטרואקטיבית (ראו: ע"פ 1613/91 אורית ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2), 765).

חריגים לאיסור חקיקה רטרואקטיבית

הנשיא (בדימ.) ברק קבע ב ע"פ 1613/91 אורית ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2), 765 כי חקיקה יכולה לחול רטרואקטיבית אם המחוקק קבע כך מפורשות או מכללא, "אך בהיעדר כוונה מפורשת של המחוקק יחול חוק מכאן ולהבא, שכן חקיקה רטרוספקטיבית נוגדת מושגים מקובלים של צדק, ואינה מאפשרת ודאות ויציבות ופוגעת ביכולת לתכנן". החריג המפורסם ביותר לאיסור חקיקה רטרואקטיבית מצוי בחוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם, תש"י - 1950: חוק זה מאפשר הטלת עונשי מוות על נאצים אשר ביצעו פשעים כנגד האנושות במלחמת העולם השנייה.

1. דברים אלו הובאו מתוך מאמר של אורי אבירם, צביה אדמון, מימי אייזנשטדט וארלין קנטר, "מגמות שינוי ושימור בחקיקה בתחום בריאות הנפש בישראל: תהליך חקיקתו של החוק החדש לטיפול בחולי נפש", משפטים לא תש "ס-145 ,(2000). וראה גם ד' ביין "מגמות לעניין היחס בין ענישה לדרכי טיפול בהליך הפלילי" עיוני משפט ח (תשמא-ב) 382: "בתחום הנפשי והחברתי, ככל שמתרחקים מהמודל של רפואת הגוף, נעשית ההגדרה של "המחלה" ו"דרכי הטיפול" בה פרובלמטיות וסובייקטיביות יותר... כאשר חילוקי דעות אלו מודרכים במידה רבה על-ידי גורמים שבהשקפת עולם".
2. ע"א (ב"ש) 1222/02 קצין התגמולים נ' דוד כהן, פורסם בנבו (2005).