א. מבוא
1. התבקשתי על-ידי עו״ד ישראל וולנרמן בשם הנאשמים בתיק פ. 040258/01, לחוות דעתי על היבטים כלכליים של הסכמים שנערכו בין מר
ישראל פרי וחברות בשליטתו (להלן: ״היזמים״) ובין לקוחות של אותן חברות בהקשר להקמה וניהול של תוכנית הפנסיה הגרמנית, ולהתייחס לקביעות בית המשפט המחוזי בתיק הנ"ל לגבי הפן הכלכלי של אותם הסכמים.
2. לצורך חוות הדעת קראתי את החלקים הרלוונטיים בהכרעת הדין ובגזר הדין בתיק הנ״ל, ואת עיקרי הטיעון מטעם המערערים בערעור פלילי 1784/08. קראתי גם חוות דעת של מומחים מטעם
המערער וכן חומר נוסף כולל מערכת מאושרת של חוזים אחידים. פירוט המקורות שקראתי כלול בנספח ב׳. למען הקיצור אינני חוזר על תיאור הרקע להקמה וניהול של תוכנית הפנסיה הגרמנית.
הרקע מפורט בהכרעת הדין ובחוות הדעת שהוגשו לבית המשפט.
3. חוות דעתי היא כלכלית ואיננה מתיימרת לעסוק בפרשנות משפטית של העבירות בהן הורשעו הנאשמים בתיק הנ״ל.
4. ההיבטים עליהם התבקשתי לחוות דעה הם אלה:
א. סבירות החיובים בגין פרמיות הביטוח והמקדמים שעל פיהם חושבו חיובי הפרמיות.
ב. התמורה שניתנה ללקוחות בגין חיובם בפרמיות ביטוח במסגרת סעיף הפטור שנכלל בהסכמים.
ג. התייחסות לסיכונים שנלקחו על-ידי היזמים.
כמו-כן התבקשתי לבדוק באופן פרטני את חשבון החוב של מר ששון נעים וגב׳ ברטה נעים, שביקשו להצטרף בעיתוי מאוחר להליך הערעור. בדיקה זו כלולה בנספח ד׳ לחוות הדעת.
5. פרטים על השכלתי וניסיוני המקצועי כלולים בנספח א׳ המצורף לחוות הדעת.
6. לשם הכנת חוות הדעת הסתייעתי במר יצחק בלאס, אקטואר בכיר, ששימש כיועץ למר פרי בעת בניית תוכנית הפנסיה הגרמנית.
7. חוות הדעת מוגשת לבית המשפט. אני מצהיר כי ידוע לי שלעניין הוראות החוק הפלילי בדבר עדות שקר בשבועה בבית המשפט, דין חוות דעת זו כשהיא חתומה על ידי, כעדות בשבועה הניתנת בבית המשפט.
ב) גוף חוות הדעת
8. למיטב הבנתי, כשהכרעת הדין עוסקת בעסקה בין היזמים והלקוחות, היא מתמקדת רק בתקינות הדרן בה נקבע החיוב מראש בגין פרמיות ביטוח חיים. הכרעת הדין נעדרת התייחסות כלכלית
שהיא חיונית להבנת הצורך בחיוב מראש, שנגזר ממבנה עסקה מורכב ולא שגרתי שהוא פועל יוצא של המגבלות המוסדיות והשיווקיות שהוטלו על הליך מימוש הפנסיה הגרמנית. מגבלות אלה הן:
א. חוק הפיקוח על מטבע חוץ שמנע שימוש במקורות מט״ח ישראלים לתשלומי פרמיה רטרואקטיביים (להלן: ״תפ״ר").
ב. כללי המוסד לביטוח סוציאלי במערב גרמניה (להלן: ״BFA״) שמנעו המחאת תשלומי הפנסיה לצד שלישי מעבר לפרופורציה מסוימת (2/3), פיקוח על שיעורי הריבית ופרמיות הביטוח ותלות בכללי המוסד לגבי הזכאות לפנסיה והשנויים בה לאורך זמן.
9. כפי שנמסר לי, התברר כבר מראשית הפעלת התוכנית כי לאור הדרישה להשקעה מראש של תפ״ר, שכר טירחה והוצאות שונות, החליט הרוב המכריע (3/4) של הלקוחות לבחור במסלול אשראי ללא
צורך בהשקעה עצמית, המסתמך כולו על תשלומי הפנסיה העתידיים (אין בטחונות חיצוניים ואין העמסת עלויות על שארים) ולהעדיפו על מסלול של השקעה עצמית. ועוד, כדאיות ההצטרפות הייתה בעיקר לאוכלוסיות מבוגרות ולכך השלכות בנושא פרמיות ביטוח חיים(ראה להלן).
10. שילוב המגבלות המוסדיות עם בחירת המסלול פטור השקעה עצמית על-ידי הלקוחות, יצר את המבנה המורכב של העסקה. אסביר זאת:
א. השתתפות בתוכנית ללא השקעה עצמית, חייבה קבלת אשראי למימון תפ״ר, שכר טירחה והוצאות נוספות. האשראי נשען כאמור רק על פנסיה שאיננה ודאית, בין היתר עקב אפשרות פטירת הלקוח. אוסיף שגם כאשר הלקוח מקבל פנסיה, כללי BFA לא מאפשרים את
המחאתה המלאה ומתחייבת מערכת חוזית נפרדת לפירעון האשראי, בעלת פוטנציאל הפרה על-ידי הלקוח.
ב. בניגוד לביטוח חיים רגיל בו אי תשלום פרמיה מבטל את הביטוח ומטיל סיכון על המבוטח, ביטול פרמיה בגין ביטוח חיים המגבה אשראי שאין מולו נכס משועבד, מטיל את הסיכון על נותן האשראי. לנותן האשראי בעסקה שלפנינו אין אפשרות לממש את הנכס שנרכש באשראי (זכויות פנסיה), ולכן מצבו נחות ממצב בנק שנותן משכנתה לה משועבד נכס שהוא בר מימוש על-ידי המלווה. מכאן שקיים תמריץ ללקוח לבטל את הביטוח, ומתחייבת מתכונת תשלום
ביטוח מראש לכל התקופה שתמנע זאת. הישענות האשראי רק על תקבולי פנסיה ללקוח ללא אחריות שארים בעסקה שלפנינו, מחייבת מערך ביטוח חיים שהפרמיה בגינו חייבת להיות משולמת לכל התקופה מראש single premium. אחרת יכול הלקוח לבטל את הפרמיה ואת תקפות הביטוח מייד לאחר קבלת האשראי.
11. המבנה המיוחד של העסקה שמקורו כאמור במגבלות המוסדיות ובהעדפת חלופת האשראי על-ידי הלקוחות, יוצר מציאות לא שגרתית עם תוצאות העשויות במבט לא מעמיק, להיראות בלתי סבירות. מציאות זו לא באה לידי ביטוי בהכרעת הדין.
12. להלן בסעיפים 13- 15 כלולות שתי דוגמאות הממחישות מצב בו תמחור לגיטימי של אשראי תחת מגבלות תוכנית הפנסיה הגרמנית, יוצר למראית עין תוצאה שלכאורה איננה סבירה. בית המשפט הסתמך על מראה של אי סבירות כהוכחה שללקוחות נגרם נזק, למרות שהמראה כשלעצמו איננו מלמד שהעסקה מול הלקוחות לא הייתה הוגנת וכלכלית. לדעתי, ״הוגנות״ מתקיימת כאשר לקוח נתון איננו יכול בתנאי השוק אז ותחת מגבלות התוכנית ומימון חוץ מלא, להשיג באופן עצמאי או על-ידי גוף מתחרה, תוצאה עדיפה על זו שהוצעה לו בתוכנית. תוצאה עדיפה פירושה קבלת סכום(בערך נוכחי) גבוה יותר מהפנסיה מכפי שהציעה התוכנית.
לא מצאתי בהכרעת הדיו של בית המשפט בהמה כלכלית מפורטת של הוגנות ההסכם בין היזמים והלקוחות. לעניות דעתי, עקב המבנה המורכב של עסקות האשראי, לא ניתן להסיק על הוגנות על סמך מדדים המוזכרים בהכרעת הדין, שהם היחס בין הסכום הפנוי ללקוח והפנסיה הכוללת בתקופת פירעון האשראי, או היחס בין סכום החיוב בגין פרמיית ביטוח המחושבת מראש ובין וההשקעה הנדרשת כדי להצטרף לתוכנית. חוות דעת זו מתייחסת למדדים אלה באופן ביקורתי וקובעת שחיוב הלקוחות בהוצאות מראש היה סביר והוגן.
13. היחס בין הסכום הפנוי ללקוח וביו הפנסיה הכוללת
בגזר הדין עמוד 10583 שואל בית המשפט בשאלה אירונית ובהסתמך על עדות ד״ר אשר בלס, כי ״... ממוצע ללקוח... כ-22% בלבד מן הפנסיה הכוללת... הזהו המחיר הראוי למה שקראה ההגנה טיפול ראוי? (הדגשות במקור).
כלומר, אפשר להבין כי לדעת בית המשפט, זיכוי לקוח בשיעור של 22% ״בלבד״ מהפנסיה הכוללת מהווה כשלעצמו הוכחה לכאורה שהלקוח קופח או רומה.
ראשית, ראוי להזכיר ששיעור הסכום הפנוי ללקוח (22%) נכון רק בשנות ההלוואה. לאחר שמסתיימת תקופת פירעון ההלוואה(בדרך כלל 15 עד 20 שנה בהתאם לגיל הלווה) זכאי הלקוח ל-100% מסכום הפנסיה. ואוסיף, ללקוח גם זכויות שארים כאשר אלמן/אלמנה זכאים ל-100% מפנסיית שאריס זאת משום שפטירת הלקוח מבטלת את יתרת ההלוואה. עקב הגיל הגבוה של המצטרפים, לזכויות השארים משקל כלכלי משמעותי.
שנית, בהתייחסות לשיעור הנמוך לכאורה של המרכיב הפנוי של הפנסיה כהוכחה לקיפוח או הונאה, מתעלם בית המשפט מכללי הביטוח הלאומי הגרמני וממבנה העסקה. ברגיל, פנסיית זיקנה בביטוח לאומי איננה עסקה כדאית ללקוח המפריש לביטוח במהלך כל חייו הכלכליים. תמיכה לכך היא העובדה שקיים חוק המחייב לשלם לביטוח לאומי: אם תוכנית הביטוח הלאומי הייתה משתלמת, לא היה צורך לחייב אנשים לשלם סכומים לביטוח לאומי. האמנה בין ישראל לגרמניה המערבית יצרה סיטואציה מיוחדת שאיפשרה לאנשים בגיל מבוגר להצטרף לתוכנית בתשלום (תפ״ר) שהוא נמוך מהפרמיה בערכה האקטוארי הנוכחי, בה חייב אזרח רגיל. יחד עם זאת, להצטרפות לתוכנית הפנסיה קשורה עלות ממשית בסכום התפ׳יר ושכר הטיחה. כדי לאמוד את שיעורה של עלות זו מתוך תקבולי הפנסיה, יש לקחת בחשבון שפנסיה משולמת רק כל עוד המבוטח חי . במבנה העסקה, במסלול פטור השקעה עצמית, נחשף היחס האמיתי בין העלות ותקבולי הפנסיה באמצעות החזר חוב שכולל את היוון פרמיית ביטוח החיים. ההיוון תורם סכום גבוה לחוב הן בגלל גיל המצטרפים, הן בגלל שהסכום איננו משולם אלא מצטרף לאשראי הנשען רק על תשלומי הפנסיה והן בגלל שיעור הריבית הגבוה שהיה רלוונטי בשוק האשראי בזמן ביצוע העסקה. החזר העלות הכוללת יוצר מצב בו בתקופת פרעון ההלוואה, 78% מדמי הפנסיה מופנה להחזר האשראי ו- 22% משולם ללקוח כ״רנטה״ (סכום כספי שאיננו נובע מהשקעה או מנטילת סיכון). כאמור, לאהר תקופת פירעןן ההלוואה או לאחר פטירת הלקוח, המוקדם מבין השניים, הלקוח או שאריו מקבלים 100% מהפנסיה או מקיצבת השארים(לפי העניין), ו0% הולך לכיסוי החוב. האם 22% הוא שיעור נמוך? אזכיר ששיעור זה רלוונטי רק למקרה בו הלקוח משוחרר מכל המימון ומכל הסיכון. אמחיש זאת על-ידי דוגמא:
משקיע בנכס מניב מקבל 100% מימון לרכישת הנכס בתנאי non recourse. דמי השכירות עולים באחוז אחד על ריבית ההלוואה. סך הכל מקבל המשקיע אחוז אחד. כלומר, למראית עין התמורה נמוכה. אך בחישוב כלכלי זוהי ״רנטה״ מאד משמעותית, המקנה ל״משקיע״ חלק ניכר משווי הנכס, מבלי שישקיע ומבלי שישא בסיכון. למעשה, אפילו אם המשקיע לא יקבל אגורה מדמי השכירות,וכל דמי השכירות ישמשו להחזר ההלוואה, העסקה היא כדאית משום שבתום תקופת ההלוואה ישאר למשקיע הנכס(בניכוי הפחת) ועימו הזכות המלאה לדמי שכירות עתידיים ללא שום השקעה מצידו. דוגמאות אלו מקבילות לתנאי עסקת הפנסיה הגרמנית במסלול הלוואה.
14. אוסיף שבהקשר של העסקה שלפנינו הגורמים הכלכליים שקובעים את גובה החוב הם:
א. פרמיית ביטוח חיים גבוהה עקב גיל המצטרפים ועקב הצורך לכסות סכום הלוואה גבוה נובע מכך שהפרמיה עצמה ניתנת באשראי, באופן שסכום האשראי נקבע באופן סימולטני עם פרמיית הביטוח. דוגמה להשפעה הסימולטנית של הביטוח והאשראי המגדילה בהרבה את סכום האשראי, כלולה בסעיף 15 להלן. אוסיף שהאשראי מכסה לא רק את התפ״ר ושכר הטרחה, אלא גם את העלות של סיכונים נוספים המוטלים על היזמים, כולל סיכונים משפטיים.
ב. שער ריבית גבוה (13% - 10%) שנובע מתנאי האשראי בשוק הגרמני במועדים הרלוונטיים ומסיכון אשראי שפירעונו מסתמך כולו על הפנסיות.
בדקתי, בסיוע האקטואר יצחק בלאס, את תמחור התוכנית ועברתי בעיון על חוות הדעת שהוגשו בהליך המשפטי(במיוחד של ד״ר אשר בלס וד״ר שמחה סדן) וחוות דעת נוספת (ד״ר צבי ליבר). מסקנתי המקצועית היא שתמחור התוכנית הוא סביר והוגן. פירוט נוסף של בחינת סבירות תמחור מרכיב הביטוח בתוכנית, כלול בסעיפים 19- 18 להלן.
15. חיוב הלקוח בדמי ביטוח מראש בסכום העולה על ההשקעה הנדרשת השאלה היא האם סביר שלקוח יחויב מראש בדמי ביטוח העולים על הסכום המבוטח. דיון על כך מפורט בהכרעת הדין עמודים 10296 - 10284 ובמיוחד עמוד 10289. טענה כי מצב כזה הוא סביר ושכיח נראית על פניה(לכאורה) כטענה אבסורדית. אולם ניתוח לעומק של מבנה העסקה במגבלות המוסדיות שתוארו לעיל, מצביע על אפשרות ריאלית למצב כזה. הגורם העיקרי לכך הוא בעובדה שהחיוב בפרמיה מראש נשען כולו על תקבולי הפנסיה. מבנה עסקה ייחודי זה תוכנן ללקוחות שהסכימו להצטרף לתוכנית רק בתנאי שלא יחויבו בתשלום כלשהו בפועל כולל תשלום עבור פרמיית ביטוח. התחייבות הלקוח נשענת באופן מלא על זכותו לפנסיה המותנית כשלעצמה בכך שהוא חי. שחרור מלא של לקוח מכל חובת תשלום כולל פרמיית ביטוח, איננו שגרתי. התקיימותו בעסקה הנוכחית יוצר תוצאות לא שגרתיות שאחת מהן היא האפשרות שחיוב לקוח בדמי ביטוח מראש יהיה בסכום העולה על ההשקעה הנדרשת. נבהיר זאת: נניח שסכום האשראי עליו נדרש ביטוח הוא 100. משך האשראי הממוצע הוא 12 שנים. הלקוח בן 70. פרמיית ביטוח המבטיחה בתשלום אחד ביטוח שיכסה את סכום האשראי לכל התקופה היא נניח 50. ייחודה של העסקה זו היא שהלקוח איננו משלם ואיננו מבטיח בביטחון חיצוני את סכום הפרמיה אלא מצרפו לאשראי שהוא עתה 150. אולם נדרש עתה כיסוי ביטוחי לסכום 150 שהוא 75. מתקבל טור גיאומטרי שסכומו הוא 100. כלומר, בנתוני העסקה תידרש פרמיה מראש של 100 לכיסוי אשראי של 100. נניח עתה שהפרמיה הנדרשת מראש לסכום של אשראי של 100 כשהלקוח בגיל מתקדם (או במצב בריאותי בעייתי) היא 60. במקרה זה החיוב מראש יהיה גבוה מסכום האשראי הבסיסי. מכיוון שגיל המצטרפים היה גבוה ומכיוון שאושרה הצטרפות גם במצב בריאותי בעייתי, סביר שהיו לקוחות שחויבו בגין פרמיית ביטוח, סכום העולה על האשראי שנדרש לכיסוי תפ"ר, שכר טירחה והוצאות.
בהכרעת הדין עמודים 10380 - 10373 במיוחד ע״מ 10376, מתייחס בית המשפט לחיוב הלקוחות בפרמיית ביטוח ומסיק כי ״דין החיוב כדין הגבייה. ולענייננו, באמצעות הגדלת יתרת החוב, שעל ידה מתממש החיוב, נדרש הלקוח לשלם כספים, יותר מן המגיע ממנו, משמע - בשיעור ההגדלה״. אינני מוסמך לתרום לפרשנות משפטית בשאלה האם נכס לא מוחשי יכול בכלל להיגנב. ברצוני להסביר בראיה כלכלית, מה משמעות חיוב מראש של פרמיית הביטוח במקרה הספציפי הזה, לאור המבנה המורכב של עסקת האשראי המגובה רק בתקבולי פנסיה שישולמו בתנאי שהלקוח חי. ראשית, סכום החיוב עצמו. נניח שהלקוח רוצה לפרוע במזומן(או בגיבוי ביטחון חיצוני) את החוב בגין פרמיית הביטוח שחויבה מראש. הסכום שיידרש לשלם נמוך בהרבה מסכום החיוב. בדוגמה המספרית בסעיף הקודם, הסכום שיידרש לשלם בגין חיוב פרמיות הביטוח הוא מחצית מהסכום בו חויב. הפער המהותי ביו סכום החיוב וערכו לצורך פירעון, שנובע מהמבנה המיוחד של עסקת האשראי, מספיק לעניות דעתי, כדי להסיק שלא ניתן להגדיר את כל סכום החיוב כנכס, כפי שנקבע בהכרעת הדין. שנית, החיוב בפרמיות ביטוח מראש גם כאשר הוא מגובה בביטחון חיצוני, אינו מקנה לבעל החוב זכות כלשהי אלא רק בפריסה לאורך זמן. מול חיוב הלקוח קיימת התחיבות בסכום זהה לספק לו שירותי ביטוח בעתיד. כל עוד לא סופקו שירותים אלה אין למבטח זכות לדרוש את סכום החיוב. בקונטקסט הזה קשה להבין את ההרשעה בגניבה הנובעת מחיוב הלקוחות בפרמיה מראש. כדוגמא, נניח שמשכיר נכס מחייב שוכר בדמי שכירות לתקופה ארוכה. זכותו למימוש החוב מוגבלת לתקופה בה הושכר הנכס בפועל. גם במקרה זה נוצרת מול חיוב מראש של השוכר, התחייבות מקזזת לספק שירותי שכירות. אספקת שירותי השכירות היא תנאי לרישום חיוב השוכר כהכנסה למשכיר ולדרישת תשלום ממנו. אפשר לשים לב שבכתבי תביעה שהגיש הארגון נגד לקוחות לא קמה זכות למלוא החוב אלא רק לפריסה שבפיגור.
התייחסות לחיוב כולו כנכס מופקד כפי שקובעת הכרעת הדיו, מתעלמת מכן שמרבית הסכום הוא וירטואלי, מה שמכונה לעיתים phantom asset. אינני יודע אם ישנו תקדים להגדרה של phantom asset כנכס מופקד בר גניבה. מכל מקום, בעלים של נכס כזה לא יוכל לקבל עבורו, בשוק הפתוח, תמורה בגובה הנכס. במקרה הטוב יתקבל סכום השווה לחוב בניכוי הערך הנוכחי של עלות שירותי הביטוח. בשוק תחרותי הפרש זה הוא אפס.
הפער המהותי בין סכום החיוב וערכו הממשי בא לידי ביטוי כאשר לקוחות ביצעו פדיון מוקדם של החוב (early repayment) ומסכום החוב נוכה מרכיב משמעותי כ״זיכוי בגין פדיון מוקדם״. דוגמה כלולה בנספח ג׳. כפי שניתן לראות בנספח ג׳, הנוסחה לפיה חושב פדיון מוקדם כוללת מרכיב הפחתה של החוב באופן יחסי לתקופת הזמן שנותרה לתשלום הפרמיה. כמו-כן, החוזה בין הלקוח ו- BGA ״לבקשת סיוע ואשראי משלים״ כולל את סעיף 3.9 לפיו נמחק מסכום החוב, סכום השווה לפרמיה הבלתי מנוצלת.
17. להלן תשובותי לשאלות שהוצגו בפני המפורטות בסעיף 4 לעיל.
18. סבירות החיובים בגיו פרמיות הביטוח כבר בראשית הדברים ברצוני לקבוע כי מנקודת מבט כלכלית, שירותי ביטוח יכולים להינתן הן באמצעות גורם מבטח חיצוני והן כביטוח פנימי. מונחת לפני חוות דעת של הפרופסורים סדן ופלסנר מתאריך 12.8.2008 המפרטים את מגוון המקרים בהם מסופק באופן לגיטימי, ביטוח פנימי. אין צורך לחיעזר בחוות דעת מקיפה זו כדי למנות מקרים רבים בהם מחויב לקוח בדמי ביטוח שאינם מועברים לחברת ביטוח אלא משרתים ביטוח פנימי. כדוגמא, דמי ביטוח מקיף בחברות השכרת רכב כולל דמי ביטוח ביטול השתתפות עצמית, נגבים כדמי ביטוח אך למיטב ידיעתי, משרתים ביטוח פנימי. האם ללקוח חברת השכרת רכב איכפת אם בוצע ביטוח חיצוני? התשובה היא כמובן שלילית. קיום סעיף פטור בחוזה השכירות, שהוא תקף בין אם חברת השכירות היא סולבנטית ובין אם לאו, מבטיח באופן מוחלט את קבלת תמורת הביטוח. מכאן שבראיה כלכלית, פטור בחוזה ההלוואה למקרה פטירה, זהה במשמעותו הכלכלית לביטוח חיים המשלם, במקרה פטירה וללא הסתייגויות, את יתרת ההלוואה. הכרעת הדין איננה בוחנת את המשמעות הכלכלית של הפטור אלא את הנוסח המילולי ושואלת רק האם נאמר ללקוחות שהבטחת פירעון ההלוואה נעשית באמצעות ביטוח פנימי (ראה עמודים 10274-7 בהכרעת הדין). לדעתי, הכרעת הדין שאיננה מתמקדת בשאלת סבירות הפרמיות שנגבו אלא בנוסח המילולי, מחטיאה את בחינת הוגנות העסקה מנקודת ראות הלקוחות.
נדמה לי שנושא הביטוח הפנימי והתייחסות אלין בהכרעת הדין יובהר בדוגמה הבאה: פירמה מבטחת נגד רעידות אדמה באמצעות סוכן המקבל דמי ביטוח כדי להעבירם לחברת ביטוח. נניח שהסוכן משאיר את דמי הביטוח אצלו. הפירמה איננה מבוטחת, במקרה נזק אין לה כיסוי והסוכן בוודאי יורשע בגניבה בין אם היה נזק ובין אם לאו. נניח עתה שהסוכן מפקיד בפירמה את מלוא סכום הביטוח שיועבר לזכותה במקרה נזק ןיוחזר לסוכן אם אין נזק. במצב זה לפירמה כיסןי מלא. לתשובה לשאלה אם הועברה פרמיה לחברת הביטוח או לא, אין חשיבות מבחינת הפירמה. להפך, מצב הפירמה עדיף משום שאיננה תלויה בהסתייגויות חברת הביטוח או בסולבנטיות שלה. כך במקרה שלנו, כאשר סעיף הפטור המשחרר שארים במקרה פטירה מתשלום החוב, אקוויוולנטי להפקדת סכום הנזק בפירמה בדוגמה שלעיל.
19. על-פי בקשתך סקרתי את טבלת המקדמים עליהם ביסס האקטואר מר יצחק בלאס את חישובי הפרמיות, קיבלתי הסברים מפיו וכן קראתי בעיון את חוות הדעת של ד״ר אשר בלס ודייר שמחה
סדן שהוגשו לבית המשפט. הבחינה התייחסה באופן קונקרטי למבנה העסקה ולנתוני הגיל, המצב הבריאותי והריבית חמקובלת בעסקות ביטוח ואשראי, בזמן ביצוע העסקות. כפי שנמסר לי על-ידי מר יצחק בלאס נקבע החיוב בפרמיית ביטוח על-פי לוחות התמותה המקובלים בביטוח חיים בחברות ביטוח באותה עת, A 49 - 52 Ultimate, המפורטים בטור A בע׳ 10287 להכרעת הדין.
הסכום בו חויב לקוח ספציפי לקח בחשבון, כניכוי, את חיוב פרמיה המותרת על-פי כללי הפנסיה הגרמנית בחשבון BGF (טור B) ומצד שני (בטור C) תוספת בגין מצב בריאותי בעייתי (הגדלת
הסתברות פטירה על-פי המקובל בחיתום בחברות ביטוח). בדרך זו כומת סיכון תוחלת החיים.
סיכונים נוספים בתוכנית, כגון סיכון של הפרת הסכמי הלוואה, של שינוי במדיניות BFA או של שינוי בהיתרים מטעם הפיקוח על מטייח בבנק ישראל, לא תומכת באופן ישיר. סיכונים אלה פוצו בעקיפין על-ידי פער הריבית בין ריבית ההיוון וריבית ההלוואות. ריבית ההיוון (4%) מקובלת בחישובי חברות ביטוח לגבי פרמיה המשולמת מראש. מצאתי שריבית הלוואות בשיעור 10-13%, הייתה מקובלת בתקופת מתן האשראי בהלוואות בנקאיות (ריבית ללווים). בהלוואות BGF חויבו הלקוחות בשיעור ריבית בתחום 11.5% - 10. בהלוואות BGA חויבו הלקוהות בשיעור ריבית 13%-10. שיעור הריבית הממוצע על סך האשראי שקיבל כל לקוח היה נמוך מאחוז אחד לחודש (12% שנתי בחיוב חודשי). הלקוחות לא קופחו משום שתנאי השוק הכתיבו את פער הריבית הנ״ל בלי קשר לסיכונים הספציפיים של התוכנית. מאידך, היזמים יכלו להתייחס לפער הריבית כמפצה על אותם סיכונים שאין לגביהם סטטיסטיקה מסודרת.
מה שמקל על החלטה בדבר סבירות הפרמיות שנדרשו בתוכנית הן החלופות שעמדו בפני כל מצטרף לתוכנית:
ג. לשלם את סכומי ההשקעה ממקורותיו, כלומר להימנע לחלוטין מתשלום פרמיות ביטוח. על-פי מצג שקיבלתי ולוה עמלות סוכני מכירות שהובא לידיעתי, הארגון עודד לקוחות לבחור
במסלול השקעה עצמית במקום מסלול אשראי. עצם עידוד מסלול השקעה עצמית על-ידי היזמים עומד בסתירה מסוימת לקביעת הכרעת הדין כאילו מסלול האשראי-אפשר ליזמים להרוויח בדרכי תרמית על חשבון הלקוחות.
ד. להסדיר את הצטרפותו לתוכנית באמצעות מוסד אחר שמתחרה עם היזמים.
התקשרות הלקוח עם היזמים מלמדת בעדיפות נגלית, שההצעה שקיבל הייתה תחרותית.
סעיף הפטור
למיטב הבנתי סעיף פטור הקובע כי ״שתי ההלוואות (BGF ,BGA) נחשבות כמסולקות בעת פטירה״(תצהיר לפטר ת/19 ע״מ 10274 להכרעת הדין), עדיף מבחינת הלקוח על סעיף ביטוח חיים בחוזה ביטוח סטנדרטי, לפיו תסלק הברת הביטוח את יתרת האשראי במקרה פטירה. בכל חוזה ביטוח ישנם תנאים מסייגים. למשל, האם חובת חברת הביטוח לפירעון האשראי חלה גם במצב בו הצהרת הבריאות שמסר הלקוח איננה שלמה או שהפטירה נובעת מהתאבדות. במצבים אלה עלולה חברת הביטוח להימנע מחובתה לפרוע את האשראי שיוטל על השארים. אפשרות נוספת היא אי עמידה של חברת הביטוח בהתחייבויותיה. גם במקרה זה חובת הפירעון תוטל על השארים. סעיף הפטור בתוכנית הפנסיה שלפנינו, קובע בצורה ברורה וחד-משמעית שההלוואה מסולקת במקרה פטירה, בלי קשר לגורמי הפטירה ובלי קשר לסולבנטיות של מי מהצדדים לעסקה. במבנה הספציפי של העסקה, חובת הלקוח היא רק מול BGF ,BGA ואין לו שום חובה מול הבנק שהלווה לחברות אלה. מכאן שסעיף הפטור משחרר את עיזבון הלקוח מחובת תשלום ההלוואות המקנה, במבנה הספציפי של העסקה, שחרור מכל תשלום שהוא, שהדי כל חובות הלקוח מגולמות באשראי. אפשר להסיק בוודאות גמורה כי בעקבות פטירה, יהיו השארים זכאים למלוא הפנסיה המגיעה לשארים על-פי תנאי הפנסיה והם יהיו משוחררים לחלוטין מתשלומים בגין האשראי. רציונל הפיקוח על חברות ביטוח בנוי בעיקר על ההשלכות הכלכליות של אי עמידתן בהתחייבויות למבוטחים. זו ההצדקה לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח. בעסקה הנוכחית אין בעיית סולבנטיות משום שקיים שחרור חוזי מפירעון האשראי במקרה של פטירה, שאיננו תלוי במצבן הפיננסי של החברות BGA ו- BGF.
לא התבקשתי להסביר מדוע העדיפו היזמים להסתיר את מרכיב הביטוח הפנימי כפי שנקבע בהכרעת הדין(בעיית שקיפות) אולם גם אם משיקולי שיווק ו/או אכיפה ו/או פיקוח מטייח בוצעה הסתרה ולא דווח ללקוחות אינטרס הבעלים בביטוח, בפועל סופקו שירותים אקוויוולנטים לביטוח חיצוני אשר יתכן ואף הטיב עמו.
סיכונים שנלקחו על-ידי היזמים הסיכונים שנלקחו על-ידי היזמים ניתנים למיון לפי שני קריטריונים:
א. מהות הסיכון: סיכוני אשראי, סיכוני שכר טירחה.
ב. תמחור הסיכון: סיכונים שניתן לתמחר באמצעות גיבוי של ניתוח סטטיסטי(סיכוני פטירה, סיכוני ריבית) וסיכונים שתמחורם סובייקטיבי (הפרות, שנוי בחוקים ותקנות בגרמניה וישראל).
סיכון האשראי הוא הסיכון המרכזי. כבר פורט לעיל מרכיב הסיכון הכרוך באי פירעןן האשראי עקב-
א. פטירת הלקוח.
ב. הפרה ייזומה של הובת הלקוח לפרוע את מרכיב ההלוואה שלא הומחה ואפשרות עיקול צד שלישי על מרכיב זה.
ג. שינויים בזכאות לפנסיה ממנה נגזר המרכיב המשמש לפירעון האשראי תחת תנאי BFA.
למשל, עקב אינפלציה עשויה הריבית המשתנה בה מחויבות החברות המלוות לעלות, ומנגד, עקב תנאים פוליטיים או כלכליים בגרמניה (למשל איחוד הגרמניות) עלולות הרנטות לא לגדול. בפועל, אומנם הרנטות גדלו, אבל בפיגור יחסית לאינפלציה.
סיכוני שכר טירחה הם בעיקרם סיכונים מסחריים: היזמים השקיעו בפלטפורמת ביצוע לפני שידעו מה יהיה מספר המשתתפים. לקוח יכול לחזור בו מהשקעה גם לאחר שבוצעו עבורו הליכי הרישום. ביטול היתר השקעות באשראי במסגרת הפיקוח על מטייח, יכול לאיין את אפשרות ההצטרפות וזאת לאחר שנבנתה פלטפורמת הביצוע.
סיכוני פטירה ניתנים לכימות סטטיסטי, ובמקרה שלנו נעשה שימוש בלוחות תוחלת החיים שהיו מקובלים באותה עת בחברות ביטוח. יש לשים לב לכך שמכיוון שגודל האוכלוסיה הנו קטן(לפחות יחסית לאוכלוסיית הלקוחות של חברות ביטוח), החברות המלוות היו חשופות לסיכון המכונה בספרות adverse selection, והגורם לכך שתוחלת החיים של הלקוחות תהא נמוכה מהתוחלת של האוכלוסיה הכללית כדי לממש זכויות שארים, במיוחד עקב קיומו של מסלול נטול השקעה עצמית. בפועל, כפי שנמסר לי, גם סימן זה לא התממש, כאשר התברר בדיעבד שלוחות תוחלת החיים בהם השתמשו חברות הביטוח אז, שיקפו ביתר את הסתברויות התמותה. אוכלוסיה של כ-12 אלף מאפשרת פיזור סיכון אם כי יש לזכור כאמור שאין זו אוכלוסיה רנדומאלית. סיכוני ריבית(אשראי בריבית קבועה מול מימון בריבית משתנה) ניתנים לכימות וגידור. הנאשמים הימרו על ירידת ריבית והצליחו. הצלחת הימור זה איננה רלוונטית לעניינינו. סיכונים של הפרות יזומות של חוזים בין היזמים והלקוחות, קיימים וניתן לכמתם רק באופן חלקי על-ידי כימות עלויות ניהול תביעות משפטיות.
סיכונים של שינויים במדיניות ממשלות גרמניה וישראל לגבי הזכאות לפנסיה ומימושה, אינם ניתנים לכימות ובמתכונת תוכנית הפנסיה הם מוטלים באופן מלא על היזמים.
היקף הסיכונים נמדד בזמן שחם נלקחים ולא אקספוסס (ex-post) לאחר שידוע אם מומשו.
מפירוט הסיכונים, ברור שהיזמים היו חשופים לסיכונים משמעותיים המתייחסים הן להשקעתם בתשתית הפרויקט לפני שנפתח לציבור והן בגיבוי האשראי אחרי שנפתח לציבור. במונחי ex-post ההימור הצליח כאשר הריביות ירדו וכן לא התממשו חלק מהסיכונים האחרים אשר נלקחו על-ידי היזמים. רווחים אלה של היזמים אינם הלק ממערך היחסים עם הלקוחות ולמיטב הבנתי אינם חלק מהאישומים נגדם.
על היקף הסיכון, בעיקר אך לא רק, עקב אפשרות הפסקת הפנסיות בעקבות פטירה, ניתן ללמוד מהשיעור הגבוה של מצטרפים שבחר במסלול פטור השקעה. החלטה אישית זו ניתנת להסבר על-ידי ייחוס רמת סיכון גבוהה לקבלת הפנסיות בשיעורים ובפריסה של התוכנית. הסיכונים שהמצטרפים נמנעו מלקחת על עצמם נלקחו על-ידי היזמים. ייחוס רמת סיכון גבוהה למסלול ההשקעה העצמית, מוכח גם עקב הימנעות משקיעים פוטנציאלים רבים להצטרף לתוכנית למרות התהודה הציבורית שלוותה את הליך ההצטרפות. אפשר שהימנעות הציבור מלהצטרף לתוכנית נבעה גם מפרסומים שונים כולל ממקורות ממשלתיים, שהטילו ספק בכדאיות התוכנית.