פרי העץ המורעל הוא תפישת יסוד במשפט הפלילי האמריקני. כאשר ראיה מושגת בצורה בלתי חוקית, לא רק היא נפסלת - אלא גם כל מה שנבע במישרין ממנה. למשל: אם שוטר עורך חיפוש בלתי חוקי במכונית, בכלל לא משנה מה נמצא בה; אי-אפשר להשתמש בזה נגד הנהג. אם בעקבות האזנת סתר בלתי חוקית מבוצעת פשיטה על בית, כל הראיות מאותה פשיטה אינן קבילות.

הגישה האמריקנית קיצונית-משהו (כמו תמיד אצל האמריקנים) ונובעת מכך שבבסיס השיטה הפלילית בארה"ב עומדות זכויות החשוד/הנאשם. אפשר להתווכח על דרך החשיבה הזאת ולטעון שהיא מעדיפה את הנוהל על פני המהות, ואולי גם שולחת פושעים בחזרה לרחובות. אך גם אין להתעלם מן ההיגיון העומד בבסיסה: לא ניתן לשלול את חרותו ורכושו של אדם, אלא באמצעים הקבועים בחוק. למדינה יש כוח עצום, גדול לאין שיעור מזה של אזרחיה, וחייבים להגביל את השימוש בו - אחרת היא תהפוך לעריצות.

בישראל לא הוטמעה במלואה גישת פרי העץ המורעל, אבל כעיקרון - ראיות שהושגו בצורה בלתי חוקית, נפסלות בעצמן ואמורות לפסול גם את מה שבא בעקבותיהן. בתי המשפט מזכים שוב ושוב נאשמים אם נפל פגם בבסיסו של איסוף הראיות נגדם, אפילו אם הודו לאחר מכן. קחו למשל חיפוש בלתי חוקי על גופו של אדם, המוביל לכך שנמצא ברשותו אקדח והוא מודה שמדובר באקדח גנוב. מאחר שההודאה באה בעקבות החיפוש הבלתי-חוקי, היא תיפסל והאיש יזוכה אם אין נגדו ראיות אחרות המנותקות מאותו חיפוש.

מה כל זה אומר על פרשת אפי נוה ומינוי השופטים? אנחנו לא לגמרי יודעים, כי הפרטים החיוניים עודם מצויים תחת איסור פרסום - וכעת נדמה שאיסור הפרסום הזה לא נועד להגן על החקירה, אלא על החוקרים. אבל אם מה שפורסם הוא מדויק, ייתכן שהתיק נגד נוה יקרוס.

על-פי אותם פרסומים, העיתונאית הדס שטייף פרצה בצורה בלתי חוקית לטלפון נייד ישן שהשאיר נוה בביתה של אשתו-בנפרד, ומצאה שם תכתובות המלמדות על קשריו הפסולים עם מועמדת לשיפוט (שלבסוף נבחרה) ועם רעייתו של שופט שביקש קידום. את הראיות הללו היא מסרה לפרקליטות ומכאן התגלגלה החקירה. זהו השלב החשוב ביותר: אם החקירה החלה בגלל אותן תכתובות, הרי שלכאורה יש לפסול את כל הראיות שהושגו במהלכה. זהו עץ מורעל קלאסי: המשטרה לא ידעה דבר לפני שהגיעו לידיה ראיות בלתי חוקיות. ובמקרה הזה, חוסר החוקיות גדול עוד יותר, משום שמדובר באזרחית שהרשתה לעצמה לעבור על החוק, ללא שבריר של סמכות. לא מדובר בשוטר שטעה או התרשל, אלא באזרחית שעברה על החוק במזיד.

במשטרה אומרים שהתכתובות אינן הראיות היחידות נגד נוה. אבל שוב, השאלה הגדולה היא: האם הראיות האחרות הושגו בחקירה שנבעה מהראיות הבלתי-חוקיות? אם כן, הן אמורות להיפסל. אם לא, הן יכולות לעמוד בפני עצמן - ואז השאלה היא, האם הן חזקות די הצורך בלי התכתובות הבלתי-חוקיות.

לכאורה היינו חושבים, שבתיק כל כך נפיץ - המשטרה והפרקליטות יקפידו על כל קוצו של יו"ד. אך אין זה כך, משתי סיבות. האחת: בתי המשפט מצביעים שוב ושוב ושוב על איסוף ראיות בלתי חוקי, כולל בתיקים של פשיעה חמורה. כלומר, אין למשטרה ולפרקליטות חזקה שפעולותיהן תקינות, אפילו לא כאשר מדובר בתיקים רבי חשיבות. השנייה: את העסק מנהל שי ניצן, שיש לו חשבון אישי ברור עם נוה ושהוא שקרן פתולוגי. כלומר, אי-אפשר לסמוך על יושרו ויושרתו.

האם ייתכן שמישהו תופר תיק לנוה, אפילו ברמה של שימוש מכוון בראיות בלתי חוקיות? אם כן, זה הרבה יותר חמור מאשר החשדות המיוחסים לו. וכן, אנחנו בהחלט חיים במדינה בה קיימת סכנה של תפירת תיקים. סכנה קטנה, אולי קטנטנה, אבל סכנה קיימת. אדם המכיר היטב את הפרקליטות אמר לח"מ לפני זמן לא רב, כי אינו חושב שהפרקליטות עלולה לתפור תיק - אבל לפני שירד לנבכי פעילותה, הוא היה אומר זאת ביתר נחרצות.

חשוב מאוד לומר, שכל הדברים הללו עוסקים בהיבט הפלילי של הפרשה. אם אכן יש ראיות ממשיות נגד נוה, אך לא ניתן יהיה להשתמש בהן משום שהושגו בצורה בלתי חוקית - זה רחוק מלנקות אותו. אם המעשים אכן התרחשו, אולי הפרשה הזאת תגווע במישור הפלילי, אך היא תחייב מסקנות חד-משמעיות במישור הציבורי. וכאמור, בצילו של צו איסור הפרסום - אנחנו עוסקים בהרבה "אם".