ג'ים האקר: אם כל עובדי המדינה הבכירים חברים באיגוד המקצועי, איך הם יכולים לשאת ולתת עם עצמם על השכר של עצמם?

ברנרד וולי: זה לא כל כך קשה. הם חובשים שני כובעים.

האקר: טוב ויפה, אבל מה קורה כאשר יש סכסוך עבודה?

וולי: עלולה להתעורר מבוכה. מזכיר האיגוד שלנו היה חבר במועצת האיגודים המקצועיים בשירות המדינה שתכננה את העיצומים האחרונים – ובעת ובעונה אחת, כמספר שלוש בסוונסי, היה ממונה על עריכת תוכנית חירום לסיכול העיצומים. הוא נחל הצלחה רבה.

האקר: מן הסתם ידע את תוכניותיו של הצד השני.

וולי: איזה צד שני?

האקר: שני הצדדים השניים. כל צד שהוא לא היה בו בכל רגע שהוא היה בצד השני.

וולי: כן, אבל הוא מעולם לא גילה את תוכניותיו של הצד השני.

האקר: למי?

וולי: לצד שלו.

האקר: איזה צד שלו?

וולי: לא משנה. אותו צד שהוא היה בו בכל רגע שלא היה בצד השני.

האקר: כן, אבל אפילו אם מעולם לא גילה את תוכניותיו של הצד השני לצד שלו, הוא ידע את תוכניותיו של הצד השני משום שהוא היה גם בצד השני!

וולי: לכן אני מתאר לעצמי שהוא לא גילה מעולם לעצמו מה שהיה ידוע לו.

האקר: איך זה יכול להיות?

וולי: הוא היה מופת של תבונה זהירה.

האקר: לי הוא נשמע כמופת של סכיזופרניה ממוסדת.

עבירת הפרת האמונים היא מן הקשות להגדרה בחוק העונשין. האם בכל פעם שעובד ציבור אינו ממלא את תפקידו בצורה מושלמת הוא מפר את אמון הציבור? היכן עובר הגבול בין טעות לבין רשלנות, בין רשלנות לבין עבירה משמעתית, ובין עבירה משמעתית לבין עבירה פלילית? בית המשפט העליון נדרש לסוגיה סבוכה זו בדיון הנוסף בעניינו של שמעון שבס, לשעבר מנכ"ל משרד ראש הממשלה – מה שידוע כ"דנ"פ שבס". פסק הדין ניתן בנובמבר 2004 בידי הרכב של תשעה שופטים בראשות הנשיא דאז, אהרן ברק, שגם כתב את חוות הדעת העיקרית, ומאז זהו המצפן המכוון את הטיפול בעבירה זו.

"אמון הציבור, טוהר המידות ותקינות פעולת המינהל – כל אחד בנפרד ושלושתם גם יחד – מונחים ביסוד האיסור הפלילי על הפרת אמונים. הן האינטרס החברתי המוגן. כמובן, מטרות אלה כולן קשורות ושזורות הן אלה באלה. ביסודן מונחת התפיסה כי עובד הציבור הוא נאמן הציבור; כי לא לעצמו הוא פועל אלא למען הציבור הוא פועל", כתב ברק. "המאפיין מצב של ניגוד עניינים הוא הימצאותו של עובד הציבור במצב בו קיים ניגוד בין האינטרס עליו מופקד עובד הציבור לבין אינטרס אחר כלשהו. הגדרה זו משתרעת על מגוון רחב של מצבים".

יש צורך בקיומו של פן מחמיר – הגורם לפגיעה מהותית בערכים המוגנים – ההופך ניגוד עניינים לעבירה פלילית, הדגיש ברק. "ככל שעוצמת ניגוד העניינים חריפה יותר, כן מתחזקת האפשרות לפגיעה מהותית באמון הציבור, בטוהר המידות או בתקינות פעולת המינהל. לא הרי קרבת משפחה הדוקה ופעילה כהרי היכרות מזדמנת. לא הרי ניגוד עניינים המבוסס על קשר כספי אישי או אינטרס כלכלי כהרי ניגוד עניינים המבוסס על קשר מוסדי."

ברק הוסיף: "ככל שמעמדו של עובד הציבור רם יותר, כן עשוי ניגוד העניינים שבו הוא מצוי להגביר את הפגיעה המהותית בערך המוגן על-ידי האיסור הפלילי. לא הרי ניגוד עניינים של המפקח הכללי של המשטרה כהרי ניגוד העניינים של שוטר מהשורה; לא הרי עובד ציבור הממונה על מספר רב של עובדים המבקשים ללמוד ממנו ולחקות אותו, כהרי עובד ציבור שאין לו תפקיד של ניהול.

"...אכן, עובד מדינה בכיר משמש דוגמה לכפופים לו. מעמדו הציבורי מאפשר לו להקרין כלפי הציבור הרחב הגינות, אמון, יושר ויושרה. כאשר עובד ציבור זה מצוי בניגוד עניינים הוא מקרין כלפי הכפופים לו וכלפי הציבור כולו את כשלונה של המערכת הציבורית, את שבירתם של הכלים הממלכתיים. כאשר ניגוד העניינים כולל בחובו היבט כספי, עובד הציבור מקרין את הקשר בין הון לשלטון. כל אלה מבססים פגיעה מהותית באמון הציבור בעובדי הציבור, פגיעה מהותית בטוהר המידות ופגיעה מהותית בתקינות המינהל. ויודגש, אמת מידה זו נגזרת מהתכלית המונחת ביסוד האיסור הפלילי. היא עצמה מהווה אמת מידה נורמטיבית, אשר באמצעותה ניתן מובן להוראת החוק בדבר האיסור על מעשה "הפרת אמונים הפוגע בציבור". היא עצמה אינה היסוד העובדתי, אם כי באמצעותה נקבע היסוד העובדתי-הפיזי בכל מקרה ומקרה".

בסיום פסק דינו אמר ברק: "עובד ציבור המפר אמונים מכרסם בעבותות הקושרות אותנו כבני חברה אחת. הוא מפר את האמון של פרט לפרט, ושל הפרט לשלטון. הוא מעודד זלזול ברשויות הציבור ובעובדי הציבור. הוא מטפח ציניות כלפי רשויות המינהל וכלפי הסדר החברתי הקיים. הוא פוגם באמון של הפרט בתפקודו של הכלל ובכך מערער את היציבות החברתית".

אין צורך לטרוח יתר על המידה כדי לדעת מה היה חלקו של אביחי מנדלבליט בטיפול בפרשות נתניהו, כי הוא עצמו מעיד על כך במסמך בחתימתו, שהגישה המדינה בחודש שעבר לבית המשפט המחוזי בירושלים. וכך הוא כותב:

"לאחר שהתחלתי לכהן כיועץ המשפטי לממשלה, בתחילת שנת 2016, נדרשתי לשאלה האם יש מקום להסכים לכך שמערכת אכיפת החוק תברר טענות וחשדות בעניינו של ראש הממשלה. נוכח ממצאים שבאו בפני, החלטתי שתיפתח בדיקה ובהמשך החלטתי שגם תיפתח חקירה נגד ראש הממשלה, כך שממילא גם נתתי הסכמתי לכך.

"מאז שהעניין בא בפני לראשונה בפתח כהונתי ועד הגשת כתב האישום קיימתי עשרות רבות מאוד של ישיבות בנושא, בתקופות מסוימות בתדירות של כמעט מדי שבוע... ההחלטה לפתוח בבדיקה בעניינו של ראש הממשלה בתיקים 1000, 2000 ו-4000, ההחלטה לפתוח בחקירה בעניינו של ראש הממשלה בתיקים 1000, 2000 ו-4000, וההחלטה להעמיד לדין את ראש הממשלה על-פי ממצאי הבדיקות והחקירות הללו בכל אחד משלושת התיקים, התקבלו על ידי, בהחלטות שנתתי באופן אישי.

"קיבלתי את החלטותי בהליך עבודה סדור ומקצועי. נדרשתי לטענות ולממצאים שהוצגו לי בחוות דעת ובישיבות, וקיבלתי באופן אישי החלטות על כיווני הבדיקות והחקירות וגדריהן. לעיתים החלטתי לזנוח אפיק בדיקה או חקירה מסוים, ולעיתים החלטתי להעמיק חקר באפיק בדיקה או חקירה מסוים... מעת לעת ממצאי הבדיקה והחקירה באו בפני, ועל-פי אלה היו מתקבלות החלטות על המשך הפעילות... לא רק הסכמה לפתיחת בדיקה או חקירה נתתי, אלא נתתי אישור לרוב פעולות החקירה המהותיות שנעשו בתיק".

מנדלבליט טיפל בתיקי נתניהו בתפקידו כראש התביעה הכללית, אך הוא נזקק להיבטים שונים של הפרשות גם בכובעו כיועץ המשפטי לממשלה. תחילה הוא התבקש לחוות את דעתו לגבי בקשותיו של בנימין נתניהו לקבל מימון להגנתו מבן-דודו נתן מיליקובסקי ומחברו ספנסר פרטרידג'. מנדלבליט התנגד לבקשות, והן אכן נדחו. בשבוע שעבר הביע מנדלבליט את דעתו, לפיה על נתניהו להחזיר למיליקובסקי את כל 300,000 הדולרים שקיבל ממנו, ולא רק עשירית מהסכום כפי שקבעה ועדת ההיתרים, בנימוק שהממצאים בפרשת הצוללות ובפרשת המניות (שגם בהן טיפל כראש התביעה), מלמדים שמדובר במתנה אסורה.

אתמול (1.2.21) נקט מנדלבליט צעד החריג של התייצבות בבית המשפט המחוזי בירושלים, בעתירה שהגיש אמיר השכל – מראשי המפגינים (ואף המתפרעים) נגד נתניהו – נגד המגבלות שמטילה עיריית ירושלים על הפגנות אלו. מנדלבליט מתייצב בצורה ברורה לימין המפגינים: "ההסדרים השונים הקבועים בנוהל העירייה הם מוקשים – הן בסוגיית הגבלת המחאות בסמוך למוקדי השלטון, שהן אף מעבר להגבלות הקיימות לגבי מקומות אחרים ברחבי העיר; הן בקביעה הקטגורית שאינה מאפשרת קיומה של משמרת מחאה רציפה במרבית רחבי העיר; הן בעצם ההבחנה שעורכת העירייה בין הצבת אוהל מחאה לבין סככת מחאה; והן בהטלת מגבלות הזמנים (בהיתר הכללי ובהיתרים הפרטניים).

"הסדרים אלה נותנים משקל משמעותי מדי לשיקולי סדר ציבורי, ואף לאינטרס של חזות פני העיר, שהם שיקולים בעלי משמעות, אך זאת מבלי להעניק משקל ראוי גם לחופש המחאה, בייחוד בעיר ירושלים, בירת ישראל, שבה ממוקמים רוב מוסדות השלטון. בהתאם לכך, במקום המניעה המוחלטת שיוצר נוהל העירייה על קיומה של מחאה רציפה באמצעות אוהל או סככה, על העירייה לבחון באופן פרטני אפשרות קיום מחאה מעין זו, ובמידת הצורך תחת סייגים. כך, ניתן יהיה ליצור איזון ראוי ופרטני בהתאם לנסיבותיה של כל מחאה אל מול הזכויות של תושבי האזור ואינטרסים ציבוריים אחרים".

בעיית הכובע הכפול של ראש התביעה והיועץ המשפטי לממשלה היא עתיקת יומין, אך איש אינו מעז לעשות את הצעד המתבקש: להפריד בין שני התפקידים. את התוצאה אנו רואים היטב בתיקי נתניהו. אביחי מנדלבליט הוא האיש המקבל עשרות החלטות במהלך החקירה, הוא האיש המחליט להגיש את כתב האישום, הוא המקיים את השימוע לנתניהו והוא החתום על כתב האישום. אביחי מנדלבליט הוא גם האיש הקובע במידה רבה כמה כסף יהיה לנתניהו להגנתו, וכעת טוען שיש להרחיב את חופש הפעולה של מי שמפגינים נגד נתניהו – בעקבות כתב האישום שהוא עצמו חתום עליו.

אם זה לא ניגוד עניינים, אני לא יודע מה כן. ואל תספרו לנו שמנדלבליט הוא כמו האיש מספר שלוש בסוונסי, המציב חומה סינית בתוך מוחו. כפי שאומר האקר בצדק, זה פשוט לא ייתכן. מי שמוכר לנו את הלוקש הזה, רוצה שנאמין שמשפטנים בכירים – בטח ראשי הפרקליטות – ניחנו בתכונות על-אנושיות, כמעט אלוהיות. שהרי לימדונו חכמינו, ש"אין מלאך אחד עושה שתי שליחויות". אבל היועץ המשפטי, טוענים באוזנינו, יכול גם להעמיד לדין את ראש הממשלה, וגם לחוות דעה אובייקטיבית לגמרי בנוגע למימון הגנתו ומעמדו הציבורי. זוהי טענה צבועה ("אצלנו, בניגוד לכל האחרים, אין ניגודי עניינים"), המזכירה את אזהרתו של ינאי המלך לרעייתו שלומציון על ערש דווי: "אל תתייראי לא מן הפרושים ולא מן הצדוקים, אלא מן הצבועים".

האם ניגוד העניינים הזה מגיע עד כדי עבירה של הפרת אמונים? לפי ההיגיון של מנדלבליט עצמו – בהחלט כן. אם סיקור עיתונאי אוהד יכול להוות שוחד (ובזה אני לגמרי מסכים איתו), אזי אינטרס בלתי-מוחשי כמו יוקרה ומעמד יכול לגרום להפרת אמונים. במילים אחרות: מנדלבליט כל כך מושקע בתיקי נתניהו, עד שבלתי אפשרי לנתק בין הפרקליטות לבין מעמדו האישי. כישלון שלה יהיה כישלון שלו, הצלחה שלה תהיה הצלחה שלו. זו לא עוד החלטה של עובד מדינה מן השורה; זוהי ההחלטה החשובה ביותר של המשפטן הבכיר ביותר בשירות המדינה.

ההכרעה במשפט נתניהו היא בעלת חשיבות אישית עצומה לאביחי מנדלבליט. שמו הטוב, המוניטין שלו, היושרה שלו, המקצועיות שלו, העתיד שלו, מקומו בהיסטוריה – כולם מוטלים כאן על כף המאזניים. לא צריך אינטרס כספי או משפחתי כדי להיות בניגוד עניינים. אדרבה: עוצמת ניגוד העניינים של מנדלבליט היא הגבוהה ביותר, משום שמדובר בו עצמו. ומאחר שמדובר בעובד ציבור כה בכיר ובנושא כה מכריע – דומה שזהו הפן המחמיר ההופך את ניגוד העניינים לעבירה של הפרת אמונים.