משל השיכור של אהרן ברק

ההודעה על מינויו של ניצב יוחנן דנינו למפכ"ל הבא של המשטרה שמה קץ לסאגה העכורה שבה מצאה עצמה המשטרה בתקופה האחרונה. ההודעה על המינוי התעכבה משך ימים ארוכים בשל המחלוקת שבין מבקר המדינה ליועץ המשפטי לממשלה. חבר כנסת בכיר שעמו שוחחנו הביא זאת כדוגמה לבעיית המשילות, שבמרכזה העתקת הכוח והשליטה מהרשות המבצעת לדרג המקצועי של הפקידים והיועצים המשפטיים - תהליך שגורם לאינפלציה שמתפתחת בתודעתם העצמית של הפקידים הבכירים:

"המבקר אינו יכול לומר זה ראוי וזה לא. הוא יכול לומר שיש פגם בפלוני, ועדיין יכול השר לבוא ולומר – בדקתי את כל המועמדים ולמרות הכול החלטתי למנות דווקא אותו. ליועץ המשפטי יש אומנם סמכות לפסול, אבל גם הוא לא יכול להורות לממשלה את מי לבחור. המדינה עוד תצטער על הסמכויות שהיא מעניקה למבקר. כל עוד המבקרים היו מתייחסים למה שקרה בעבר זה בסדר, אך ברגע שהם מתחילים לתת המלצות לגבי העתיד זה בעייתי. צריך לזכור שאף אחד לא מבקר את המבקר, ואף אחד לא יבוא אליו בטענות אם יישמו את ההמלצות שלו והן יתבררו כשגויות".

לדבריו, הלחץ התקשורתי שגורם לפוליטיקאים לרוץ לוועדות חקירה ולחפש ראשים לעריפה במקום להתמקד בתיקון ענייני של הליקויים שנמצאו, גורם גם לשיבוש הליכי מינוי הבכירים: "לא הכול משפטי ולא כל דבר צריך להיבחן במבחן המשפטי. הטעות היא שרוצים להוריד את הגרזן מהר ולא מבינים שבסוף זה פוגע בנו". ביחס למפכ"ל החדש הוא מוסיף: "הציבור הלאומי עוד יתגעגע לשחר איילון". הוא טוען שהציבור זוכר לאיילון את פרשת התגים בעמונה ולא מתייחס למכלול המעשים והאישיות שלו. דנינו לדעתו הוא בחירה גרועה מאוד, בעיקר ברמה האישית, ולהערכתו הדבר יבוא לידי ביטוי בכל הממשקים של ההתיישבות עם המשטרה.

אהרן ברק פתח את הקלפים. הכוהן הגדול של מערכת המשפט הישראלי חש כיום מספיק בטוח לספר מה הוא באמת חושב על העם ועל נציגיו בכנסת. נכון, מודה ברק, הייתה מהפכה חוקתית. מאז 1992 יש חוקה בישראל. ונכון, נבחרי הציבור מעולם לא קיבלו על עצמם באמת את החוקה. הם בסך הכול הצביעו בעד שני חוקים 'תמימים' מבלי להבין את המשמעות ואת ההשלכות שלהם (חוקי היסוד 'כבוד האדם וחירותו' ו'חופש העיסוק'). אבל המהפכה הייתה הכרחית, כי העם יכול להיות יום אחד שיכור, והפיכח, כלומר השופט, צריך להגן מפניו. אנחנו צריכים להגן על עצמנו מפני עצמנו. לא פחות משש פעמים במהלך ההרצאה שנשא חזר ברק על דימוי השיכור.

הדברים נאמרו בכינוס שנערך ביום שלישי שעבר לרגל צאת ספרו של פרופ' גידי ספיר מאוניברסיטת בר-אילן, העוסק במהפכה החוקתית בישראל. אל הכנס הגיעו שתי דמויות המפתח שהניעו את המהפכה הזאת: פרופ' אהרן ברק, ופרופ' אמנון רובינשטיין שהעביר את חוקי היסוד בכנסת. יחד עם דיקני הפקולטות למשפטים של האוניברסיטה העברית ואוניברסיטת חיפה הם דנו במחטף ההיסטורי הגדול והמוצלח ביותר של השמאל בישראל.

ברק הסביר מדוע בית המשפט העליון לא צריך להיות כפוף להכרעת הרוב: "פרופ' גידי אומר שאין בישראל הסכמה על ערכים. זה נכון שאין הסכמה, אך זה לא צידוק לשכרות. לדוגמה, אין הסכמה לזכויות הערבים, אך לבית המשפט יש סיכוי טוב יותר להגן על הזכויות (שלהם)".

פרופ' יואב דותן מהאוניברסיטה העברית הסביר את האבסורד שבשיטה הישראלית: בארצות הברית השופטים יכולים לבטל חוקים שעומדים בסתירה לחוקה, אך המינוי של השופטים הוא פוליטי לגמרי. הם מייצגים קשת רחבה של עמדות וגישות ומשקפים את המגוון התרבותי של החברה האמריקנית. בניו-זילנד ובמדינות אירופיות נוספות השופטים ממונים במינוי מקצועי, אך הם לא יכולים לבטל חוקים אלא רק להתריע כנגד חוקים בעייתיים ולבקש מהקונגרס לדון בהם שוב. בישראל השופטים ממנים את עצמם וגם רואים את עצמם כעומדים מעל לכנסת. "אין ארוחות חינם", אמר דותן. "אי-אפשר לתת סמכות חוקתית מלאה לשופטים מבלי לתת לציבור להכריע על זהותם ובחירתם". עם זאת, התוצאה הסופית מבחינתו "לא רעה". הוא רמז לכך שמה שחשוב הוא שאת הכוח מחזיקים האנשים ה'נכונים'.

ברק מתנגד למודל האמריקני בחריפות: "זה יהיה אסון אם בית המשפט יהיה פוליטי. בית המשפט יושב בניחותא, יושב בשקט, שומע טיעונים. בוודאי בישראל שכולם שיכורים. רק תראו מה קורה בכנסת. המודל האמריקני פוגע בדמוקרטיה...".

הייתה זו הרצאה מאלפת שהמחישה עד כמה ברק רחוק מתפישה דמוקרטית אמיתית. מבחינתו, הערכים הליברליים-מערביים אינם נתונים לדיון ולוויכוח. הם בגדר הנחות מוצא מוחלטות, שלעמדתו של העם לא יכולה ולא צריכה להיות השפעה עליהן. "אני מוכן להתפשר", סייג ברק, ואמר שהוא מוכן לאפשר לכנסת לשנות חוקי יסוד ברוב של שני שליש. הוא הרי מודע לכך שרוב כזה לעולם לא יושג.

אגב, כדאי לזכור את השם גידי ספיר. אנו חיים בעולם של משפטיזציה הולכת וגוברת. בעולם שבו הערכים הליברליים-הומניסטיים הקיצוניים מכלים כל חלקה טובה דרך האקדמיה, מערכת המשפט והדין הבינלאומי, אין היום הרבה אינטלקטואלים במחנה הציוני שמסוגלים לתת 'פייט' אקדמי משמעותי ולהציע אלטרנטיבות רציניות. ספיר, בוגר ישיבת הר עציון ובעל סמיכה לרבנות, הוא אחד מהם.

בספר שלו הוא מציע מודל חדש לחוקה, שבמרכזו החזרת השיח הערכי אל העם וצמצום כוחו של בית המשפט העליון. בכינוס הוא הסביר שזהו גם אינטרס ישיר של בית המשפט: "האתגר הגדול היום הוא להכיל את המחלוקות החריפות שקיימות בציבוריות הישראלית. המדינה צריכה כלים ומוסדות שיעסקו בזה... בית המשפט העליון בישראל, נכון להיום, איננו מהווה כלי כזה. מאז 1992 איבד בית המשפט גובה ונכנס לסחרור. אף מוסד אחר בישראל לא צנח ככה בפרק זמן כזה... הוא הפך להיות שחקן מן השורה במשחק הפוליטי במדינת ישראל. כשנותנים לגוף כזה כוח כל כך גדול אנחנו לוקחים סיכון. היום יש (בו) בוטות שאינה מכוסה אפילו בכסות האלמנטרית הנדרשת מבחינה אינטלקטואלית".

הוא הוסיף וטען שבית המשפט עצמו מתכחש לערכיו. הוא לא מגן על כל המיעוטים אלא רק על אלו שמתאים לו להגן עליהם: "החברה החרדית לדוגמה היא ציבור שלם במדינת ישראל שמועלה על המוקד בחודשים האחרונים. ציבור שלם שניצב על דוכן הנאשמים וממתין לגזר דינו. אם בית המשפט הוא מבצר החלשים, איפה הוא כשדבר כזה קורה להם? אם הוא מבצר של חלשים, איפה הוא כשצריך להגן על מתיישבי גוש קטיף?"

זוהר (שם בדוי) הופעל על-ידי המשטרה כסוכן סמוי באחת משכונות הפשע באזור המרכז. פני הפוקר הקפואות שלו, כובע המצחייה השחור, משקפי השמש הכהים, הגופייה הלבנה והגורמטים, ובעיקר ה'דיבור הנגוע', מסייעים בידו להתחבר אל הדמויות הנכונות ולרכוש את אמונן. הם מתווכים בינו לבין 'הבוס הגדול', העונה לשם עלי אלטלאקה.

אלטלאקה הוא בחור שאוהב להחליף זהויות ואמצעי תעבורה. כשהמשטרה עוצרת אותו לביקורת, בכל פעם יש לו תעודת זהות אחרת ורכב אחר. פעם הוא מזדהה כסלאח ופעם כעלי, פעם הוא נוהג במאזדה ופעם בסקודה. בחמולה הגדולה והעשירה שאליה הוא משתייך, כלי הרכב, הבגדים, הדירות, וכנראה שגם ה'עסקים' משותפים לכולם. בשתי הזדמנויות שונות הוא מוכר לזוהר שקיות סם מסוג קוקאין. בשתי הפעמים מדובר ב-50 גרם של אבקה לבנה שעולים לזוהר לא פחות מ-14 אלף שקל במזומן.

המשטרה עוצרת את הכנופייה עד לתום ההליכים נגדה, ועורכי דינה ממהרים להגיש ערעור. הטענה המרכזית היא שהעסקות נעשו באפֵלת הלילה, והזיהוי המרכזי של הנאשם היה באמצעות זיהוי הקול שלו בהתרשמות בלתי אמצעית של זוהר. לטענת אלטלאקה זוהר לא יכול לדעת בוודאות שהקול קול אלטלאקה והידיים ידי המערער. ייתכן שזהו קולו של גיסו, או של בן דודו, או של מישהו אחר במשפחה.

האם באמת אפשר לסמוך על זיהוי קול בדין הפלילי? בחיבורים למדניים-הלכתיים נחלקו בכך: בעל "קצות החושן" טוען שאפשר לסמוך על הקול רק לעניין איסורים שבין אדם למקום, כדוגמת יחסי אישות המותרים בין איש לאשתו גם במקום אפל שאין בו אפשרות לזיהוי בראייה. "היאך בני אדם מותרים בנשותיהם בלילה?", שואלת הגמרא, ועונה: "בטביעות עינא דקלא" [= בטביעת העין שבקול] (גיטין כג ע"א). בעל "נתיבות המשפט" חולק וטוען שאפשר לסמוך על הקול גם בדיני ממונות, שהרי "ממונא חמירא מאיסורא", ורק לדיני נפשות אי-אפשר לסמוך על זיהוי מסוג זה. ה"חתם סופר" מוסיף שזיהוי הקול מועיל לכל דבר כאשר הוא מצטרף לאינדיקציות נוספות, כגון מישוש או אמצעי זיהוי אחר.

השופטת עדנה ארבל דחתה בשבוע שעבר את התביעה. לטענתה, אומנם בדיקת מעבדה לזיהוי קול היא אידיאלית, אך בהיעדרה אפשר לסמוך גם על זיהויו בידי הסוכן. במיוחד במקרה כמו זה הנידון, שבו ישנן ראיות נוספות הקושרות את אלטלאקה למעשה, כגון הרכב שבו הגיע לפגישה הרשום על שם אשתו, ועוד. בכך כיוונה מבלי משים לפסיקתו של ה"חתם סופר".

ישראל נמצאת היום בזירה הבינלאומית במצב מאוד לא פשוט. היא מוקעת באקדמיות האירופיות כמדינת אפרטהייד גזענית שפלשה לטריטוריה זרה ומחזיקה את תושביה במצב של כיבוש. פרופ' אברהם ציון מהמרכז האוניברסיטאי באריאל טוען שהדה-לגיטימציה הזאת נוצרה בידי הישראלים עצמם. מבחינת הדין הבינלאומי הטהור אין כאן כלל כיבוש, מאחר ששטחי יהודה ושומרון לא היו שייכים לישות מדינית מוגדרת כלשהי לפני 1967. שטחי יו"ש היו חלק מהמנדט הבריטי, ולא נכללו בשטחים שהשלטון החליט להעניק לממלכה ההאשמית בירדן. במלחמת העצמאות נכבשו השטחים הללו בידי הירדנים והפכו לשטח כבוש בידם, עד ששוחררו במלחמת ששת הימים.

מאחר ששום ישות פלשתינית לא הייתה קיימת באותם ימים, אי-אפשר להתייחס לשטח במונחים של שטח כבוש. במובן הזה אהרן ברק יצר עוול היסטורי כשטבע את המונח 'תפיסה לוחמתית', ובכך הגדיר את יהודה ושומרון כשטחים כבושים. במהלך השנים, ארגוני השמאל וממשלות ישראל הטמיעו את השיח הקולוניאלי והפכו את שטחי יו"ש ל'כבושים' בדעת הקהל הבינלאומית על-אף שאין לכך כל בסיס משפטי. הפתרון לסכסוך היהודי ערבי, לדעת פרופ' ציון, חייב להיות אזורי. ירדן, כמדינת האם של התושבים הפלשתינים, צריכה להעניק להם זכות בחירה וזכויות אזרחיות בגבולותיה. בארץ ישראל צריכים התושבים לקבל מעמד של תושב בדומה לתושבי מזרח ירושלים.