מסע הבחירות לכנסת ה-20, בדומה לכל מערכות הבחירות בעשורים האחרונים, התנהל בהתאם להוראות חוק הבחירות (דרכי תעמולה), התשי"ט-1959, הקובע הגבלות ואיסורים שונים על תעמולת הבחירות לכנסת (ולרשויות המקומיות). באופן כללי, החוק קובע נקודות איזון ערכיות בין חופש הביטוי לבין הערכים הנוספים אותם הוא מבקש לקדם: בראשם, שמירה על השוויון בין רשימות המועמדים; ובנוסף: מניעת השפעה בלתי הוגנת על ציבור הבוחרים, שמירה על המרחב הציבורי, ועוד. לטעמי, יש לערוך לחוק כולו בחינה מקיפה ולהתאים את ההגבלות והאיסורים שבו למציאות הקיימת, ובעיקר לעידן שבו מרבית התעמולה נעשית ברשת האינטרנט.

עם זאת, חשוב להדגיש, סבורני כי האיזון העקרוני שבליבו של החוק, כאמור לעיל, ראוי – ויש לשמרו. האיזון בא לידי ביטוי, הלכה למעשה, במבחן הדומיננטיות. מבחן הדומיננטיות נקבע על-ידי הנשיא ברק ב-בג"ץ זוילי (689/02), ועל פיו תעמולת בחירות היא "רק אותו ביטוי שהאפקט הדומינאנטי שלו הוא בהשפעתו על הבוחר ושאין לו אפקט דומינאנטי אחר, כגון אפקט אמנותי". חלק הארי של המגבלות שבחוק נבחנות בהתאם למבחן זה. כך למשל, אסור לשדר תעמולה בטלוויזיה וברדיו. בנוסף, אסור לעשות שימוש במשאבי ציבור בקשר עם תעמולה; אסור לשתף ילדים בתעמולת בחירות; אסור ללוות תעמולה בהופעות אמנים; אסור לקשור בין תעמולה למתנות; ועוד. הקביעה אם איסורים אלה הופרו אם לאו, תיבחן בהתאם למבחן הדומיננטיות.

כביכול, האיזון המתבקש בין חופש הביטוי הפוליטי לערכים הנוספים שהחוק מבקש לקדם צריך להיות, באופן אינטואיטיבי, איזון אנכי בין זכות לאינטרס. איזון מעין זה, כידוע, מעניק בכורה לזכות לחופש ביטוי, ומאפשר לפגוע בה רק בהתאם למבחן הוודאות הקרובה. אולם, המבחן השולט על החוק – מבחן הדומיננטיות כאמור, קובע איזון אחר. אין המדובר באיזון אנכי רגיל בין זכות (חופש הביטוי) לאינטרס, אלא – באיזון בין חופש הביטוי הפוליטי שמוקנה למבצע דבר התעמולה, לבין הזכות לשוויון המוקנית ליתר המועמדים ויתר התכליות שביסוד החוק.

בנוסף, פגיעה בעיקרון השוויון בין הרשימות, מובילה כשלעצמה לפגיעה בזכות החוקתית לבחור ולהיבחר של יתר רשימות המועמדים ובוחריהם הפוטנציאליים. המחוקק הגדיר בחוק הבחירות את גבולות המשחק, המותר והאסור, במהלך תקופת בחירות. כל חריגה מאלה, מפרה את האיזון העדין שבחוק.

בהתאם, הקביעה אם היגד או פרסום או פעולה הם בגדר תעמולה אסורה נבחנת באמצעות איזון אופקי בין חופש הביטוי לעיקרון השוויון והזכות לבחור ולהיבחר. כידוע, באיזון מעין זה, "דרך המלך היא בנקיטה בגישה מפשרת במטרה לאפשר לשתי הזכויות לדור בכפיפה אחת, וזאת באמצעות פגיעה מידתית באחת על חשבון השנייה". מבחן הדומיננטיות, למעשה, עוצב בהתאם למתווה זה. ואותו, לשיטתי, יש לשמר. ואחרי זה, כמה מילים על האיסורים שבחוק שדרושים בחינה מחדש לגישתי.

סעיף 5(א) לחוק דרכי תעמולה אוסר על תעמולה בטלוויזיה וברדיו ב-60 הימים לפני יום הבחירות. הסעיף מסייג את תחולתו ומאפשר אך ורק תעמולה ב-14 הימים שלפני יום הבחירות, בזמנים מוגדרים – אלו הם תשדירי התעמולה המוכרים לכולנו. האיסור על תעמולה ב-60 הימים הוא בגדר גזירה, שבמתכונתה הנוכחית, הציבור אינו יכול לעמוד בה. על-אף שהודעתי בתחילת כהונתי כי כל עוד האיסור קיים – בכוונתי לאכוף אותו, ואף בקפידה; במבחן המציאות – כמעט ולא הוגשו עתירות בנוגע לאיסור זה. זאת, על-אף שתעמולה נעשתה בטלוויזיה וברדיו – יומם ולילה, וללא הפסקה.

אין אשם במצב מעין זה – הציבור מצד אחד התרגל כבר למצב, והתקשורת – המגישים והעורכים – עשו ככל שביכולתם על-מנת לקיים את החוק ולמנוע מהמועמדים להשתמש בערוצי הטלוויזיה ובגלי הרדיו כפלטפורמת תעמולה פר-אקסלנס. כולנו חזינו במהלך תקופה זו במגישים מבקשים מהמועמדים שדבריהם לא יגלשו לכדי תעמולה, אולם הפרץ גבר, והאיסור כמעט שלא נאכף.

דומני כי רשימות המועמדים "הסכימו בשתיקה" כי לא יעתרו אחת נגד השנייה ביחס לתעמולה בטלוויזיה וברדיו, וכל עוד כולם יפעלו כך – השוויון ביניהן כביכול יישמר. עם זאת, לשיטתי, אין כך הדבר – פרקטיקה זו פוגעת באופן קשה ברשימות המועמדים הקטנות והחדשות, שמטבען מעסיקות פחות את כלי התקשורת. כך, נוצר מצב שערוצי התקשורת מלאים ועמוסים בדברי תעמולה, אך רק מטעם רשימות המועמדים החזקות. להבנתי, האיסור שבחוק ביקש למנוע מצב מעין זה – אולם האיסור והרציונל שבליבו כושלים במבחן המציאות, מסע בחירות אחר מסע בחירות.

אינני יודע אם הצעד הנכון הוא לפעול בהתאם להמלצתו של השופט מצא, יו"ר ועדת הבחירות לכנסת ה-16, ולבטל את האיסור כליל. או מאידך – להעניק ליו"ר כלים לאכוף אותו ביתר שאת. באיזון בין שני אלה, סבורני כי הצעד הנכון הוא לבטל את האיסור (מלבד האיסור הספציפי נגד תעמולה החל מהערב לפני יום הבחירות ועד לסגירת הקלפיות, שהוא ראוי וחשוב בעיני), ולדאוג לחזק את רשימות המועמדים הקטנות באמצעים אחרים. מה שבטוח בעיני, הוא שאין כל אפשרות להשאיר את האיסור על-כנו במתכונתו הנוכחית, בשים לב לתת האכיפה והפרתו חדשים לבקרים.

חוק דרכי תעמולה אינו מתייחס כלל לתעמולה ברשת האינטרנט. מרכז הכובד בתעמולה, במשך השנים ובעיקר במסע הבחירות לכנסת ה-20, התנהל – רובו ככולו, במרחב הווירטואלי. שני אלה יוצרים מצב בלתי נסבל, שבו לאמון על אכיפת דיני התעמולה – אין סמכות מפורשת לאכוף את האיסורים הקבועים בחוק על תעמולה באינטרנט. סוגיה זו העסיקה אותי רבות במסגרת העתירות שהוגשו לשולחני. לשיטתי, מן הראוי לקבוע כי מרבית האיסורים שבחוק – יחולו אף באינטרנט, כמובן בשים לב למגבלות ולמאפייניו הייחודיים.

כך למשל, החוק קובע חובת זיהוי של מודעות בחירות בעיתונים ובשלטי חוצות. דהיינו, חובה לציין על מודעת תעמולה את זהות רשימת המועמדים או הגוף שהזמין אותה. באחת מהעתירות, נדרשתי לקבוע אם חובת הזיהוי חלה גם על מודעות שמפורסמות באינטרנט. מדובר בסוגיה סבוכה.

מצד אחד, התכלית שביסוד חובת הזיהוי – נכונה לכאורה לכל מודעת בחירות באשר היא. עקרונות השקיפות וההגינות מחייבים כי הטוען דבר נגד חברו, יטען זאת בעצמו, ולא ממחשכים. לכך יש להוסיף כי המסרים שמבקשים המתמודדים בבחירות להעביר לבוחרים באמצעות מודעות, ראוי ונכון שיימסרו מפיהם באופן גלוי. מידע מלא ושקיפות הכרחיים הם על-מנת שהבוחרים יצביעו על-פי צו מצפונם, ולא על סמך אינטואיציות והנחות לא מבוססות.

מצד שני, ההיגיון הבריא מוביל למסקנה כי קיימת בעייתיות וספק הצדקה להחיל חובה זו אף על מודעת בחירות שהכין גולש פשוט ופרסם בדף הפייסבוק שלו. זאת, בניגוד למודעת בחירות מטעם רשימת מועמדים המפורסמת באתר חדשות אינטרנטי מוכר. וכל זאת, כאשר החוק, כאמור, שותק לחלוטין בעניין זה ומחיל את חובת הזיהוי אך ורק על מודעות בעיתונים ובשלטי חוצות. כשלעצמי, קבעתי כי חובת זיהוי מודעות חלה באופן כללי גם באינטרנט; וכי גבולות החובה יתפתחו בפסיקות יושבי הראש בהתאם לעתירות קונקרטיות לעתיד לבוא.

זוהי רק דוגמה אחת, המדגימה הלכה למעשה את הבעייתיות במצב הנוכחי: שתיקת החוק מחד-גיסא, והפיכתו של המרחב הווירטואלי לזירה הפוליטית המרכזית מאידך. כמובן שהוועדה וכל רפורמה מקיפה עתידית בחוק תחייב התייחסות לאינטרנט, באופן כזה או אחר.