מהי הסתה?‏

סעיף 144(ד) לחוק העונשין "הסתה לאלימות ולטרור" אומר: (א) המפרסם קריאה לעשיית מעשה אלימות ‏או טרור, או דברי שבח, אהדה או עידוד למעשה אלימות או טרור, תמיכה בו או הזדהות עמו (בסעיף זה – ‏פרסום מסית), ועל-פי תוכנו של הפרסום המסית והנסיבות שבהן פורסם, יש אפשרות ממשית שיביא ‏לעשיית מעשה אלימות או טרור, דינו – מאסר חמש שנים. (ב) בסעיף זה, "מעשה אלימות או טרור" – ‏עבירה הפוגעת בגופו של אדם או המעמידה אדם בסכנת מוות או בסכנת חבלה חמורה. (ג) פרסום דין ‏וחשבון נכון והוגן על פרסום האסור על-פי הוראות סעיפים קטנים (א) ו-(ב), אינו עבירה לפי סעיף זה.‏

להבנתי, החוק מבהיר מספר אדנים אותם צריכים אנו לבסס טרם נחשוד באדם שהוא מסית:‏

• האדם פרסם פרסום כלשהו.‏

• הפרסום מסית - קשת האפשרויות של פרסום מסית היא רחבה, מדברי שבח עד הזדהות עם מעשה ‏אלימות או טרור.‏

• התוכן והנסיבות הם כאלה שיש אפשרות ממשית שהפרסום יביא לעבירה הפוגעת בגופו של אדם או ‏יעמיד אדם בסכנת מוות או בסכנת חבלה חמורה.‏

ובכן כבר מלשון החוק אנו מבינים שעבירת הסתה איננה מתייחסת רק לתוכן הדברים אלא גם לנסיבות בהן ‏הדברים מפורסמים, המילה נסיבות מופיעה בפירוש בלשון החוק.‏

ומהן נסיבות? אין דינה של תקופת רגיעה כתקופת "גל טרור", אין דינו של יום יום כדינו של יום השנה לרצח ‏רבין, אין דינה של אמירה על פלוני כדין אמירה על אלמוני, אין דינו של אומר פלוני כדינו של אומר אלמוני, ‏כלומר בנוסף לתוכן מסית, הנסיבות בהן מפורסם התוכן המסית חייבות להיות כאלה המקיימות אפשרות ‏ממשית לפגיעה באדם.‏

האם הזדהות עם רצח רבין לפני עשרים שנה או עם פעולות טרור שהיו לפני יום או יומיים הם פרסום ‏מסית?, והרי מדובר על פעולות שהיו בעבר (קרוב או רחוק), ואת הנעשה אין כבר להשיב, ואף על-פי כן, על ‏פי מבחן התוכן, ועל-פי החוק, תוכן המזדהה עם מעשה אלימות, אפילו אם מעשה האלימות נעשה בעבר, ‏הוא תוכן מסית ובלבד שהתוכן מצביע על אפשרות ממשית שהפרסום יביא (בהווה ובעתיד) לעבירה ‏הפוגעת בגופו של אדם.‏

ועל-פי מבחן התוכן, האם סירוב לגנות את רצח רבין, או סירוב לגנות את הסכינאות ברחובות, האם אלה ‏תכנים מסיתים? התשובה לטעמי היא חד-משמעית כן, אי-גינוי של רצח או ניסיון לרצח, בייחוד כאשר אתה ‏נשאל ונמנע מלגנות, או מתחמק מלגנות, מהווים בפירוש הזדהות עם הרצח ו/או עם הרוצח.‏

ועל איזה נסיבות אנו מדברים? לטעמי הנסיבות קשורות לזמן, למקום, לאווירה הציבורית לנפשות ‏הפועלות.‏

אם אתבקש לגנות את מקרה רצח שמעולם לא שמעתי עליו ייתכן שתשובתי הראשונה לא תהיה גינוי, אני ‏מאמין שאם אתבקש לגנות את כל פעולות צה"ל בהן נפגעו חפים מפשע אני לא אסכים לגנותן, אך אני ‏משוכנע שאי גינוי רצח רבין, או כמיהה פומבית למותו בידי שמיים של בכיר אחר בייחוד על-ידי אדם שהיה ‏שותף לרצח, בייחוד ביום השנה לרצח כמוהם כעידוד לאחרים לקחת את החוק לידיים, ובאותה מידה אי-‏גינוי של המרצחים והרציחות יום יום ברחובותינו, על-ידי קשת מאוד רחבה של מנהיגים ערבים, אזרחי ‏ישראל ושאינם אזרחי ישראל, כמוהם כזריקת עידוד לאלימות ולטרור ולכן עונים גם על קריטריון התוכן וגם ‏על קריטריון הנסיבות הנדרש בחוק.‏

אנו מדינה דמוקרטית, חופש הביטוי יקר לנו, אך הגבול בין הסתה לבין ביטוי מותר, תלוי רבות לא רק ‏בתוכן הפרסום המסית, אלא, ואולי בעיקר בנסיבות בהן נאמרים הדברים, ולצערי מערכת אכיפת החוק ‏בישראל, אינה רגישה דיה לנסיבות ומתרכזת בעיקר בתוכן, וזאת כאשר הסכנות בדברי הסתה נובעות ‏לטעמי פחות מן התוכן המדויק (אותו ניתן לכבס בדרכים שונות) והרבה יותר מן הנסיבות (זמן, מקום, ‏אוירה ציבורית, נפשות פועלות וכיו"ב).‏

ולא ניתן שלא להתייחס לדבריו הפסולים של ח"כ יוגב אשר דיבר בעבר על 9‏D‏ בהקשר של בית המשפט ‏העליון, ובימים האחרונים השווה שופט עליון לאויב. מלבד העובדה שדבריו של ח"כ יוגב ראויים לכל גנאי, ‏לי ברור שאם הכנסת הייתה מסירה את חסינותו של הח"כ יוגב, והוא היה עומד לדין, ואף אם היה מורשע ‏בערכאות נמוכות, הרי שעם הגיעו לבית המשפט העליון הוא היה מזוכה מכל אשמה.

בפסיקותיו ‏הליבראליות, המקדשות יתר על המידה את חופש הביטוי, בית המשפט העליון די מתעלם מחבית החומר ‏נפץ עליה אנו יושבים, די מתעלם מן הנסיבות, ולכן רבים המציתים כאן גפרורים בסמוך לאותה חבית, ‏וגפרורים נוטים, בייחוד באין מפריע, להדליק אחד את רעהו, ולסכן גם את מי שהתייחס לטעמי במשך ‏שנים בשוויון נפש למציתי הגפרורים.‏