כאשר האב והאם חיים בנפרד, וכאשר שניהם רוצים ושניהם מסוגלים לטפל בילדיהם הרכים, יתן בית המשפט את המשמורת בידי האם, עם זכות ביקורים והסדרי ראייה רחבים ככל האפשר לאב. זוהי חזקת הגיל הרך.

בית המשפט יתן את המשמורת על ילדים מתחת לגיל שש לאב, רק במקרים בהם האם לא מסוגלת לטפל בילדיה, כגון בשל מחלה קשה או בעיה קשה שלא ניתנת לפתרון. סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות אומר: "רשאי בית משפט לקבוע... כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל שש יהיו אצל אימם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת".

הכלל שהתגבש במשפט העברי אומר, שעד גיל שש - הבן אצל אימו, שכן עד גיל זה הוא נגרר אחרי אמו כיוון שהוא צריך אותה. רש"י מפרש, במסכת עירובין: כיון "דכגופה דמי, דמסתמא דעתה עליה דלא סגי ליה בלאו אימו". כלומר, הילד דומה לחלק מגוף אימו, והיא יודעת שהוא לא יכול להיות בלא אימו. ור' שמעון בן לקיש קובע את מסגרת הגיל: כאשר הילד נעור משנתו וקורא "אימא אמא".

כאמור, המשפט הישראלי אימץ כלל זה. עם זאת יש לשים לב, כי חזקת הגיל הרך כשמה כן היא. "חזקה" היא הנחה משפטית שניתן להפריך. חזקה איננה נורמה משפטית שבית המשפט מחויב לה בכל מקרה. החזקה אומרת, שכל זמן שלא הוכח אחרת, ילד בן שש יהיה במשמורת אימו. יכול להיות מקרה שבו החזקה לא תחול, כי הוכח ההפך.

הכל התחיל מחדרי הלידה

לפני 40-30 שנה, כחלק מהמגמה לחתור לשוויון, החלו הנשים להרשות לגברים להיכנס לחדר הלידה, שעד אז היה סגור ומסוגר בפני הגברים. המגמה הייתה לעודד את הקשר בין אב לילד, במקביל לקשר הטבעי הקיים בין אם לילד מכוח ההריון והלידה. עד היום, עד כמה שידוע לי, לא נערך מחקר מקיף שיברר מה היו תוצאות ההחלטה ההיסטורית ההיא. לא ידוע לנו, האם נוכחות הגבר בחדר לידה שיפרה את ההורות שלו לעתיד, והאם היא שיפרה גם את הקשר הזוגי בין ההורים.

מגמת שיתוף הבעל בחדר לידה, גרמה לחלק מהאבות לחשוב בטעות, שהם יכולים להחליף את האישה מכאן ואילך, כאילו שמרגע שנותק חבל הטבור, אין כל הבדל בין האם לאב. ולא היא. מבחינה ביולוגית, האישה עברה תהליכים שהמדע קורא להם BONDING. במשך תקופת ההריון, הטבע הכין את האישה ללידה, להנקה ולגידול התינוק. הטבע מבדיל בין גבר לאישה, הטבע העניק לכל מין את התכונות המיוחדות לו, ואין טעם להתעלם מכך.

מצד שני, חלק מהגברים מעוניינים כיום ליטול חלק פעיל בגידול הילד: הם מוכנים לקום בלילה לתינוק בוכה, הם רוצים לתת בקבוק ולהחליף חיתול, מה שלא היה כל כך מובן מאליו בשנים עברו. יש מדינות שנתנו לבני הזוג את הזכות לבחור מי מהם יצא לחופשת לידה, מתוך הנחה שיש משפחות שבהן חלוקת התפקידים הפוכה מזו המסורתית, בה הגבר יוצא לפרנס בחוץ, ואילו האישה נשארת בבית לטפל בילדים. יש לברך על כך שיש גם גברים הרוצים ומוכנים להיות שותפים שווים בגידול הילד מגיל אפס. אולם עליהם להכיר בכך שגידול התינוק מטיל עליהם חובות, ולא מעניק להם זכויות מיוחדות, כגון ביטול חזקת הגיל הרך.

בכל מקרה, מדובר במיעוט הגברים, כאשר רוב הגברים מעדיפים שהאישה תתמודד עם גידול הילדים בבית רוב שעות היום, ואילו הם ייצאו לעבודה. כאשר ישובו הביתה בסוף היום, יקפוץ לזרועותיהם ילד נקי ורחוץ, והמשימה שלהם תהיה רק לשחק אתו, להשתעשע איתו או לספר סיפור במשך כמה דקות או שעות שנותרו עד שעת ההשכבה לישון.

בתי המשפט דחו את התביעות

כאן אנחנו מגיעים לבעיה הרגישה של המזונות. האב חייב במזונות ילדיו לפי הדין האישי החל במשפט של ישראל. חלק מהגברים כועסים מאוד על כך, ורואים בתשלום המזונות עבור ילדיהם חובה מעיקה. במיוחד שהמזונות אמורים להיות משולמים לידי האם, אותה אישה שיש להם סכסוך מר איתה, שזה עתה עמדה מולם בהליכי גירושין בבית המשפט ובבית הדין הרבני.

ארגוני גברים הבינו שהמפתח לביטול המזונות או להקטנתם נעוץ בשאלת המשמורת. גבר שיצליח לקבל משמורת על ילדיו, יגדל אותם ויפרנס אותם בעצמו, יהיה פטור מתשלום דמי מזונות עבורם לידי האישה. עובדה זו מהווה פיתוי גדול לגבר לבקש לעצמו את משמורת ילדיו. גם גברים שלא השתתפו באופן פעיל בגידול הילדים, מוכנים לשנות ממנהגם, והכל כדי לקבל פטור ממזונות.

כך אנו עדים להתגברות התופעה של תביעות משמורת מצד האבות. חלק מהגברים שמבקשים לקבל את המשמורת, לא השתתפו באופן שוויוני בגידולם כאשר היו נשואים. רק לקראת הגירושין הם גילו את האבהות. ברוב המקרים, זהו השורש שממנו צמח המאבק לביטול חזקת הגיל הרך, גם אם כלפי חוץ הוא דוגל בעיקרון טובת הילד ובעיקרון השוויון בין המינים. ברוב המקרים דחו בתי המשפט תביעות אלו, מאחר שהשופטים בתוך עמם הם יושבים ומבינים, כי המטרה העיקרית של תביעת המשמורת היא הקטנה או ביטול של דמי המזונות.

ומה באשר לעיקרון הדמוקרטי הנעלה של השוויון? רבים וטובים, ואפילו משפטנים מנוסים, חושבים באמת ובתמים שיש לבטל את חזקת הגיל הרך בשל עקרון השוויון. אך מהו שוויון? האם שוויון פירושו להתייחס באותה צורה אל הנשים והגברים, שהם שונים במהותם? או שיש להביא בחשבון את השונה ואת המבדיל בין שני המינים, ולהתאים את החוקים כך שיביאו את הפרטים השונים זה מזה למצב שוויוני מבחינה משפטית?

אל לה לכנסת לטעות ולחשוב, ששמירה על עיקרון השוויון פירושו דין שווה לגבר ולאישה. ההפך הוא הנכון: בכדי להביא את שני המינים למצב שוויוני, יש צורך ראשוני בתיקון האפליה הבסיסית של הנשים לפני שמנסים לעשות תיקונים קוסמטיים, כמו תיקון חזקת הגיל הרך. כל עוד נשאר בעינו הגרעין הקשה של אפליית נשים במתן גט, כל עוד הבעל יכול לסרב לתת גט ולהשאיר את אשתו עגונה - חלילה לה לכנסת לנגוע לרעה בחזקת הגיל הרך. יש להבין, כי דיני המשפחה הם מכלול אחד, וקיימת מערכת איזונים שבה כל צד מקבל יתרון אחר, ולא ניתן לתקן רק צד אחד ולהותיר אפליה בצד האחר.

מה באמת קרה בוועדת שניט

ועדה שניט מונתה בשנת 2005 בידי שרת המשפטים דאז, ציפי לבני, לבחינת ההיבטים המשפטיים של האחריות ההורית בגירושין, לאחר שוועדת רוטלוי, בראשות השופטת סביונה רוטלוי, השאירה על-כנה את חזקת הגיל הרך. ועדת שניט ניסחה הצעת חוק בשם: "הורים וילדיהם הקטינים". סעיף 9 מציע, כי בבוא בית משפט לקבוע הסדר הורות, יביא בין השאר בחשבון את העניינים הבאים: צרכיו של הילד, רצון הילד, זכויותיו של הילד, נכונות ההורים לשתף פעולה, כישורי ההורים, והטיפול שהעניק כל אחד מהם לילד עד עתה.

סעיף זה מתעלם לחלוטין מחזקת הגיל הרך. עצם ההתעלמות מחזקת הגיל הרך שבסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית, איננה מבטלת אותו. אין כיום הצעת חוק המבטלת את חזקת הגיל הרך. יתרה מזאת: בין חברי הוועדה היו מחלוקות, וחלק מהמשפטנים שבין חבריה התנגדו להצעת החוק.

בדברי ההסבר להצעת החוק מוסיף יו"ר הוועדה, פרופ' דן שניט, כי "סעיף 9 מבטל את 'חזקת הגיל הרך' הקבועה בסעיף 25 לחוק הקיים". אלא שדברי הסבר אלו נכתבו אך ורק על דעתו של שניט. בכל מקרה, הדוח איננו מחייב את הכנסת, ובמיוחד כפי שהוא: דוח של ועדה חלוקה בדעותיה, שלא התכוונה במקור לבטל את חזקת הגיל הרך, ודבר ביטול החזקה מופיע רק בדברי ההסבר שכתב אחד מחבריה.

שניט עצמו מודה, כי "ההצעה להוספת כלל 'שובר שוויון' הולידה כאמור מחלוקות עמוקות וגרמה להצגת עמדות קוטביות מצד החברים בוועדה. המאמצים הנמשכים שהושקעו ע"י יו"ר הוועדה וע"י כלל חברי הוועדה במהלך דיונים רבים ומעמיקים, בניסיון לגשר על פני המחלוקות החריפות שהתגלו בין חברי הוועדה בקשר לפתרון המוצע, או למצוא נוסחה גואלת שתהיה מקובלת על רוב מוצק של חברי הוועדה, עלו על שרטון והגיעו למבוי סתום... שינוי כה מהותי מחייב תמיכה של רוב מוצק מקרב חברי הוועדה, וככל שחלף הזמן רבו ההסתייגויות והמחלוקות הפנימיות בקשר אליו, ההכרעה בסוגיה החשובה ומעוררת המחלוקת דלעיל, עוברת לשיח הציבורי שילווה את תהליך החקיקה לתיקונו של החוק".

בנוסף למחלוקות החריפות בין חברי הוועדה, מתברר, כי הופיעו בפניה מומחים רבים, שלא התבקשו כלל לחוות את דעתם על חזקת הגיל הרך. הדבר מלמד, כי הוועדה כלל לא התייעצה עם המומחים המכובדים לגבי חזקת הגיל הרך.

הוכחנו, כי לחזקת הגיל הרך יש רציונל משלה, והיא עומדת בפני עצמה ואיננה נובעת מהפליה, אלא מההכרה העמוקה של אבותינו הקדמונים, בגמרא ובמשנה, לפיה הילד, כל זמן שלא הגיע לגיל שש, זקוק לאמו באופן פיזי ממש והוא חלק מגופה, למרות שכבר נותק מחבל הטבור. המחוקק העברי הקדמון הכיר בכך כי יש הבדל טבעי בין המינים, והבדל זה הוא סוד קסם הבריאה: "זכר ונקבה ברא אותם" . אם חפצים אנו לשמור על ההרמוניה של הטבע, ולא להתנגד לטבע, שומה עלינו לשמור גם על משפט הטבע, האומר, כי ילד עד גיל שש - מקומו בחיק אמו.