המחיקה הסיטונית של בקשות להכרה בתביעות כייצוגיות, אשר הסתמכו על הוראת תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, המתרחשת מאז מתן פסק-הדין בדיון הנוסף בהלכת א.ש.ת., היא תוצאה ישירה, ויש הגורסים בלתי נמנעת, מפסק-דין זה. בעקבות פסק-הדין בדיון הנוסף, הגיעו "התובעים הייצוגיים" אל המסקנה, שלפיה מוטב להם למשוך את בקשותיהם ולחסוך בכך מעצמם חיוב בהוצאות נכבדות.
המחיקה הסיטונית האמורה של הבקשות לתביעות ייצוגיות מחזקת עוד יותר הרהור, העולה למקרא פסק-הדין בדיון הנוסף:
פסק-הדין המוביל בדיון הנוסף יצא תחת ידיה של השופטת דורית ביניש, ויתר שמונה שופטי ההרכב למעשה החרו החזיקו אחריה. חמישה שופטים (חשין, ריבלין, פרוקצ'יה, לוי וגרוניס) הסתפקו באמירה, שלפיה הם מסכימים עם פסק-דינה ומצטרפים אליו, ואילו שלושה שופטים אחרים (הנשיא ברק, נאור וחיות) הוסיפו, בקצרה רבה, הגיגים משלהם. מן האמור בפסק-הדין סביר להניח, כי אלמלא בית המשפט העליון היה נוכח, כי חלה התקדמות בהליכי חקיקתו של חוק התובענות הייצוגיות, הוא היה קובע, כי ניתן לבקש היתר להגשת תובענות ייצוגיות מכוח תקנה 29. אלא שבית המשפט בחר "להמתין לדברו של המחוקק, בתקווה שהחקיקה הרלוונטית תקודם במהירות וביעילות".
בסייפת פסק-דינה המוביל של השופטת ביניש היא קבעה, כזכור, כי למרות שתחומים רבים בנוגע לתובענות ייצוגיות אינם מוסדרים בדין ואין להם מענה בהליך מסוג אחר, שאינו על-פי תקנה 29, הרי אלה "ימתינו להסדר אשר יש לקוות כי יונהג על דרך החקיקה במועד מוקדם וסביר.ואולם, אם הליך החקיקה לא יקודם כי אז ייתכן, שבנסיבות מסויימות, נשוב וניזקק לדרך הפרשנות שלעת הזו אין אנו רואים מקום לילך בה".
דברים בלתי מוגדרים אלה מותירים בחלל האוויר תמיהות, ספקות ושאלות מעשיות רבות. מהו המועד המוקדם, אשר עד אליו מצפה בית המשפט העליון, כי מלאכת החקיקה תסתיים? ומהו המועד הסביר לכך? מהן, בהקשר הרלוונטי לדברים, הנסיבות המסוימות, אשר בהתקיימן ישוב בית המשפט העליון ויזקק לדרך הפרשנות, שלפיה יש בתקנה 29 משום בסיס להגשת תובענות ייצוגיות?
כידוע, את דברו בשאלות משפטיות אומר בית המשפט העליון אך ורק במסגרת הליכים משפטיים (לרבות ערעורים ועתירות לבג"צ), המתבררים בפניו. מילים אחרות: בהקשר הרלוונטי, לא יתכן מצב, שלפיו כאשר בית המשפט העליון יסבור שחלף הזמן הסביר, שבו היה על המחוקק לסיים את חקיקת חוק התובענות הייצוגיות, וחוק כזה לא ייחקק, הוא "יודיע", כי מאותו המועד ואילך ניתן להגיש, על סמך תקנה 29, בקשות להכרה בתביעות כייצוגיות. את הלכת א.ש.ת. ישנה בית המשפט העליון אך ורק במסגרת פסק-דין, אשר יינתן בערעור, שיוגש לו על החלטה של בית משפט מחוזי, בה תידחה בקשה להכיר בתובענה כייצוגית על סמך תקנה 29.
ואם כן, גם אם המסר, שבית המשפט העליון שלח אל המחוקק, ברור, קשה להבין מהו המסר, שהוא שלח לתובעים הייצוגיים הפוטנציאליים. כיצד עליהם לנהוג מעתה ואילך? הליכי ערעור בפני בית המשפט העליון אורכים, כידוע, חודשים ואף למעלה מכך. לפיכך, כל ש"הזמן הסביר", שלאחריו יכול ובית המשפט העליון ישנה את הלכת א.ש.ת., הוא ששה חודשים למשל, הרי אין מקום להסכמת התובעים הייצוגיים למחיקת בקשותיהם לתביעות ייצוגיות, התלויות ועומדות בפני בית המשפט המחוזי. שהרי אם בקשה לתביעה ייצוגית תימחק עתה בהחלטה, ולא בהסכמה, ואם יוגש על כך ערעור לבית המשפט העליון, יחלפו חודשים עד שזה יתברר ויוכרע. ואם עד למועד ההכרעה בערעור לא תסתיים חקיקתו של חוק התובענות הייצוגיות, יכול והלכת א.ש.ת. תשונה בפסק-הדין בערעור זה, וייקבע שניתן להגיש תביעות ייצוגיות מכוח תקנה 29. אך מה אם "הזמן הסביר", שעל-פי פסק-הדין, אינו מספר חודשים אלא שנתיים למשל? וכיצד ינהג מי שבידו עילה טובה לתביעה ייצוגית, שאינה מוסדרת באחד החוקים, בהם מוסדר הנושא, אך הוא טרם הגישה? האם עליו להמתין ולראות כיצד ינהג המחוקק? ואם החוק לא ייחקק בתוך מספר חודשים, האם עליו להגיש את תביעתו ועמה בקשה להכיר בה כייצוגית, מתוך ידיעה ברורה, שזו תידחה על-ידי בית המשפט המחוזי תוך חיובו בהוצאות נכבדות? האם ראוי לו, כי ישליך את יהבו על התקווה, שסייפת פסק-הדין של השופטת ביניש מעניקה לו, ושלפיה בערעור שיוגש על-ידו, תינתן לבית המשפט העליון ההזדמנות לשנות את הלכת א.ש.ת. לאור אי-חקיקת החוק? ומה אם בית המשפט העליון יסבור, באותו הערעור שטרם חלף "הזמן הסביר"?
דומה שהמגמה של עידוד הגשתן של תביעות ייצוגיות מוצדקות נבלמה. קשה להניח, שאנשים טובים, אשר טובת הציבור לנגד עיניהם, ואף כאלה שהתקווה "לגזור קופון" נכבד מכוונת את דרכם, יקחו על עצמם את הסיכונים המשמעותיים, הכרוכים עתה בנקיטה בהליכי תביעה יצוגית מכוח תקנה 29, וזאת גם אם המחוקק לא יקדם כראוי את הליכי חקיקת חוק התובענות הייצוגיות. קשה להניח שבית המשפט העליון לא היה מודע לתוצאה מצערת זו. ואם כך, ניתן לראות בדבריו, בסייפת פסק-דינה של השופטת ביניש, משום מסר למחוקק בלבד, מסר אשר אף המחוקק יודע, כי שיניו קהות.
