בג"צ והמלחמה בטרור

הנשיא בוש מינה רק לפני ימים ספורים לנשיא בית המשפט העליון הפדראלי של ארה"ב, שופט בן 50 שלא היה בצוות השופטים של בית המשפט העליון. למעשה הוא היה מועמד של בוש להחליף את השופטת סנדרה דיי אוקונור - אך משהנשיא הקשיש (80+) מת במהלך הדיונים על המינוי - הוא מונה במקומו לנשיא. במקום השופטת אוקונור מתכוון הנשיא למנות את היועצת המשפטית שלו, אשר מלווה אותו שנים רבות, לבית המשפט העליון.
שני המינויים הם בעלי השקפת עולם שמרנית כמו בנושא ההתנגדות להפלות, קהילת ההומוסקסואלים וכו'. ולהשקפתם זו בסיס חשוב למינויים.

צריך לזכור, הנשיא בוש נבחר למעשה לנשיאות בקדנציה הראשונה ברוב זעום של כ-350 קולות מול המתמודד אל גור, כאשר לגור בספירת הקולות הכללית בכל המדינות היה רוב משכנע, אך בשל שיטת הבחירות הייחודית של ארה"ב הפסיד את הנשיאות.
את ההחלטה הסופית ברצף הערעורים המשפטיים קיבל בוש מבית המשפט העליון בשל נטייתם השמרנית של רוב השופטים, ולא בשל כישוריו או הבטחותיו הפוליטיות.
כלומר, מינוי שופטים לעליון הוא מפתח חשוב לניהול המדינה, ושופטים בעלי נטיות זהות לנשיא הממנה הם בעלי חשיבות רבה עוד יותר, מה עוד שהמינוי שם הוא לכל החיים.

כל ההקדמה הזו לא באה אלא כדי להצביע על העובדה שגם בישראל הקטנה והדמוקרטית חשיבותו של בית המשפט העליון ובמיוחד בג"צ, עולה בהרבה על חשיבותו ומעמדו המשפטי הטהור או תפקידיו כפי שמפורטים בחוק בתי המשפט, או בחוקי היסוד כמו חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
בג"צ הוא המוסד המשפטי העליון שמפרש חוקים, קובע החלטות ועקרונות בעלי השלכות, לא רק משפטיות, אלא גם פוליטיות, חברתיות, כלכליות ולפעמים מוסריות. שלטון החוק במדינתו נשמר ומפוקח על ידי בג"צ, שסמכותו ומעמדו מכובדים בכל זרועות השלטון.

מכאן שגם אצלנו מינוי שופטים לעליון מעורר מחלוקות בין משפטנים, פוליטיקאים, אנשי אקדמיה ותנועות פוליטיות וחברתיות. כבר נאמר ונכתב רבות בנושא זה, שבית המשפט העליון, בהרכבו הנוכחי, אינו משקף נכונה את זרמי החברה והמחשבה בקרב אזרחי המדינה. הביקורת טוענת שהעליון מורכב מרוב של שופטים שבאים מאותו "מיליה" ומאותה אסכולה משפטית וברובם נוטים אחר דעותיו ופסיקותיו של פרופ' אהרון ברק, הנשיא הכריזמטי והמשפטן המבריק. עם זאת, יש אחרים הטוענים, בצדק, כי בג"צ אימץ לעצמו סמכויות רבות מדי, חדר לתחומי חיים שאינו צריך לחדור אליהם, בעיקר בתחומי המוסר, האמונה והלכות דת ומדינה.

בבג"צ פינוי פיצוי ובעתירות הרבות בתחום ההינתקות, בג"צ הלך בעקבות החלטות הממשלה והכנסת ונתן להן לגיטימציה משפטית לעומת שופט מיעוט אחד, השופט אדמונד לוי, בעל אוריינטציה לאומית דתית ציונית, שנתמך על ידי הציבור הדתי הלאומי.
ההתנגדות של השופט ברק ומחליפתו המיועדת השופטת דורית בייניש, למינויים אטרקטיביים אבל מעוררי מחלוקת, בשל התנגדותם לקו שמובילים ברק-בייניש, כמו "אימפריאליזם שיפוטי" - קו של "הכל-שפיט", התערבות אקטיבית בהחלטות הכנסת וועדותיה, כמו המקרים של אי הסרת החסינות מחברי הכנסת (לפני תיקון חוק החסינות), הוציאו את יו"ר הכנסת וחברי הכנסת משלוותם והם יצאו נגד העליון והנשיא ברק.

בשל מחלוקות אלה, ואולי גם שיקולים אישיים של אגו - פחד משינויים בקו המשפטי של העליון - לא מונתה פרופ' רות גביזון, הנחשבת כמתנגדת חריפה של ברק בשל מדיניות ההתפשטות המשפטית שלו והנתמכת על ידי שרת המשפטים, ציפי לבני, כמועמדת מטעמה לעליון.
חשיבותו של בג"צ בקביעת הנורמות המשפטיות בארץ באה לידי ביטוי לאחרונה במספר החלטות עקרוניות בעלות השלכות חשובות, מדיניות, צבאיות, אופרטיביות, על מדיניות הממשלה, בתחום המלחמה בטרור.

החלטת בג"צ אלפי מנשה, על גבולות היכולת של המדינה וצה"ל לבנות את גדר ההפרדה - שהיא גדר הביטחון למלחמה בטרור, היתה חשובה עקרונית ועם אומץ ופריצת דרך משפטית בינלאומית.
כבר בבג"צ בית פוריק - עוטף ירושלים אמר בג"צ שחומת מגן היא חשובה, נחוצה, אך אסור שבנייתה תפגע בצורה לא "מידתית" באוכלוסיה הפלשתינית. כלומר, אסור שהמדינה בשל צרכים בטחוניים לגיטימיים תעשה זאת על גבם, אדמתם וחייהם השוטפים של האזרחים שבשטחיהם עוברת החומה, או יוצרת מעין מחנות או מכלאות בטון ללא רצף טריטוריאלי המשבש את חיי היום יום שלהם.

בבג"צ אלפי מנשה הלך בג"צ צעד אחד אמיץ קדימה וקבע לראשונה כי ניתן לבנות את גדר הביטחון לא רק על גבולות הקו הירוק, כפי שקבע לאחרונה בית הדין הבינלאומי בהאג, אלא גם מעבר לקו הירוק, אם הדבר חיוני, נחוץ, מתבקש מהשטח, התנאים ואינו פוגע בעיקרון "המידתיות" כפי שהוסבר לעיל.
לעומת זאת, בבג"צ שהתייחס לסרט "ג'נין-ג'נין" של מוחמד בכרי, הלך בג"צ צעד אחד קדימה רחוק מדי ומסוכן מדי בכך שנתן יד כמעט חופשית להצגת ישראל תוך מלחמתה בטרור אקטיבי ואכזרי, מול כנופיות חסרות רסן, חסרות כל כללי מלחמה או הגינות - כקלגסים צמאי דם - כפי שהוצגו בסרט.

למרות שבג"צ קבע שמדובר בשקרים ועיוות עובדות - בהחלטה זו נתן בג"צ הכשר להסתה נגד צה"ל ולוחמיו ונגד מלחמתו הצודקת, המתמשכת בטרור האכזרי המסכן את ביטחון המדינה. כל זאת על חשבון העקרונות האוניברסליים ועיקרון חופש הדיבור והביטוי. והרי עקרונות אלה - עד כמה שיהיו נכונים, יפים וליברליים, חייבים להיות מבוקרים ומוגבלים בעת מלחמה וטרור, תוך מתן יתרון לביטחון הלאומי ודאגה לחיי האזרחים והלוחמים על ביטחון ישראל.

המשפט הבינלאומי וכללי המלחמה נשארו תקועים וקפואים בגבולות מלחמת העולם השנייה, ולא כוללים בתוכם את השינויים שחלו בינתיים בעולם, בכל הנוגע לטרור הבינלאומי והטרור הפנימי במדינות.
ארה"ב, לאחר אירועי ה-11 ספטמבר, עברה מהפך מחשבתי ובטחוני. כך קרה גם בבריטניה, כאשר שתי המדינות הדמוקרטיות הגדולות והוותיקות חוקקו חוקים חדשים למלחמה בטרור, כמו ה-Patriot Act, או 2000 Terrorism Act שנתנו סמכויות רחבות לגופים הממשלתיים הנלחמים בטרור, בתחום המעצרים, מעצרים מינהליים, ייצוג ופגישות עם עורכי דין, מעקב, ציתותים והאזנות סתר.
הבג"צ האחרון, שביטל לצה"ל את "נוהל שכן" או "התראה מוקדמת", היתה מכה מתחת לחגורה לאלה שנלחמים ומחרפים נפשם על ביטחון המדינה - צה"ל, שב"כ והמשטרה.
כפי שכתבתי בנושא זה, לפי המצב המשפטי היבש העכשווי צודק בג"צ בהחלטתו. אבל הוא לא צודק בכך שהוא מתייחס למצב משפטי ולתשתית משפטית, שקפאה על שמריה יותר משני דורות ואשר אינה מתייחסת ואין לה פתרונות לבעיות טרור עכשוויות קיומיות.

ישראל נמצאת כיום בקו הראשון מזה שנים במלחמה בטרור. ארה"ב, אנגליה ומספר מדינות נאט"ו - שהצטרפו למלחמה בעיראק וללוחמה אחריה, הבינו זאת ומיישמות הלכה למעשה גישה חדשה לטרור, ומה שקורה בעיראק מול האמצעים שנוקט צה"ל הוא יכול להיות מועמד ל"פרס נובל" על מלחמתו בטרור, כשידו האחת קשורה מאחור בנוסח הדברים שאמר פרופ' ברק באחד מפסקי הבג"צ.

לאור מציאות זו אני מציע לשקול ברצינות לא רק נהלים חדשים אלא גם חוק חדש, שיאפשר לצה"ל ולזרועות הביטחון גמישות יתר במלחמתם היומיומית בטרור, וטובה שעה אחת קודם.