התפתחות המשפט משקפת את פרי הניסיון המצטבר על יסוד תקדים, נוהג, ציפיות לגיטימיות ודפוסי התנהגות שהתגבשו. כשבאים לשנות, יש לבחון את הקיים, להשאיר את הטוב ולנפות את הרע, מתוך הבנה שבכל תיקון יש מחיקת ניסיון שהצטבר ושלכל תיקון יש גם מחיר. משום כך, בעולם המשפט מהפכות הן נדירות. רפורמה מקיפה כזאת, המעבירה את ישראל מתקסד"א של כ-600 תקנות ל-180 תקנות בלבד, כשהתקנות החדשות גם אינן חופפות את התקנות הקיימות, היא מהפכה מן המסד עד הטפחות, שטעונה טעמים מיוחדים שיצדיקו את החלתה.

על פניה, מבטאת הרפורמה אי-נחת. נטען שבתי המשפט סובלים מעומס בלתי נסבל, שמספר השופטים בישראל נמוך בהשוואה למדינות OECD, שההליכים מתמשכים ושיש סחבת. הובטח שהתקנות החדשות יקצרו את ההליכים וייעלו אותם, וכן שהן יביאו למודרניזציה בהתאם לצרכים של מדינה מפותחת במאה ה-21.

בשם קיצור ההליכים והיעילות, התאדו תקנות שהסדירו נושאים שלמים בפירוט. בנושאים אחרים, קובעות התקנות החדשות סדרים שונים בתכלית. משום כך, גם הפסיקה (בת עשרות שנים) של התקנות הקיימות נותרה ללא קולב שיאפשר להמשיך להשתמש בה. עיון בשני הכרכים שפרסם לאחרונה השופט גורן (מהדורה 13, 1,910 עמודים), לאור החומר הרב שהצטבר אף מאז פרסום המהדורה ה-12 בשנת 2015 (כמעט 1,500 עמודים), מצביע על היקף הבעיה, במיוחד בשיטת המשפט הישראלית, המתקדמת מתקדים לתקדים, כמו שיטות המשפט האנגלו-אמריקניות. יתר על כן: מאחר שבישראל רק ביהמ"ש העליון קובע תקדימים מחייבים ("הלכות פסוקות"), יעברו שנים עד שהבעיות החדשות יתלבנו ברמת ודאות סבירה.

משום כך, מוסכם על הכל (כולל שופט ביהמ"ש העליון, יצחק עמית, שעמד בראש הוועדה שהקים השר אמיר אוחנה לבחינת הרפורמה), שהרפורמה תערער את הוודאות הדיונית לכל הפחות בשנים הקרובות. מכיוון שערעור הוודאות הוא ודאי, מתבקש לשאול מה היתרונות, אם בכלל, הצפויים מהרפורמה. לשם כך יש להשיב על השאלות הבאות: האם נערך איתור של הבעיות הקיימות במערכת? האם התקנות החדשות נותנות מענה לבעיות שאותרו? האם נקבעו יעדים מדידים שעל פיהם ניתן יהיה לברר את ההצלחה?

בפני לשכת עורכי הדין לא הוצגו, חרף בקשותינו, עבודות ההכנה של התקנות החדשות, סיכומי הדיונים בתקנות החדשות של הצוות שעסק בהן, החלופות שנבחנו וכיוצא באלו. לא ראינו בחינה של הבעיות שהביאו לעומס המורגש בבתי המשפט (עומס הוא תוצאה של הבעיות, לא בעיה בפני עצמה).

רק לאחר איתור וניתוח הבעיות מהן סובלת מערכת המשפט, ניתן יהיה לבחון האם התקנות החדשות עשויות לסייע בפתרונן. בשלב זה אין לדעת אם הבעיות נובעות מהתקנות הקיימות בכללותן, באופן המצריך רפורמה מרחיקת לכת, או שהן מצויות במקום אחר, כגון תיקון תקנות מסוימות באופן הדרגתי, אכיפת התקנות ואולי גם הכשרת השופטים.

בדוח הנהלת ביהמ"ש לשנת 2017 נאמר שתיק אזרחי בביהמ"ש המחוזי מסתיים ב-16.4 חודשים בממוצע, ובבית המשפט השלום ב-11.5 חודשים בממוצע. משמע שלא בכל התיקים יש עומס. ייתכן (ואף סביר להניח), כי יש קושי להסתמך על הנתונים אלה, בשל היותם ממוצעים. אך דווקא עובדה זו, מלמדת שסוגי תיקים שונים מגלמים בעיות שונות (ואולי קיימים סוגי תיקים שבהם כלל אין בעיות), וממילא שנדרשים פתרונות שונים. כדי לתת לכל "מחלה" את ה"תרופה" הנכונה, יש להציג נתונים שאינם "ממוצעים" אלא מפולחים. אפיון הבעיות בסוגי התיקים חיוני גם כדי לקבוע מדדים צפויים, באופן שיאפשר לבחון את ההצלחה או הכישלון של הרפורמה בכלים מדידים.

אחד העקרונות המנחים כשבאים לחוקק חוק כלשהו, הוא הצורך לערוך בחינה של עלויות מול תועלת. עניין זה, שהוא חשוב גם בזמנים כתיקונם, מקבל משנה תוקף בזמן הזה, כשהמדינה נתונה במשבר הכלכלי העמוק הנובע ממגיפת הקורונה.
דוח מיוני 2013 שנעשה ב-OECD, לגבי הביצועים של הרשות השופטת במדינות החברות בארגון, מעלה, כי ישראל משקיעה ברשות השופטת (כאחוז מהתמ"ג) באופן משמעותי יותר מכל מדינה אחרת בארגון. הדוחות השנתיים של הרשות השופטת מלמדים על עלייה חדה בהשקעות המדינה ברשות זו, כפי שהיא באה לידי ביטוי בולט בזינוק בהוצאות השכר. ההוצאה לשכר השופטים עלה ב-63% בשנים 2018-2013, וההוצאה על שכר הרשמים והדרג המינהלי עלתה באותן שנים ב-22%.

גם לעניין מספר השופטים, ההשוואה הראויה היא בין ישראל לבין מדינות שסדרי הדין שלהן הם בשיטת המשפט המקובל (אשר ישראל נמנית עימן). במדינות המשפט האזרחי (רוב מדינות OECD) תפקיד השופט וסדרי הדינים שונים בתכלית. לפי דוח של מועצת אירופה מ-2018 בישראל יש בממוצע תשעה שופטים על כל 100,000 אזרחים, מספר הנמוך אומנם מהממוצע במדינות OECD, אבל גבוה בהרבה ממדינות המשפט המקובל – אנגליה, וויילס, סקוטלנד ואירלנד. המסקנה היא, כי העומס אינו נובע מחוסר תקצוב וחוסר שופטים.

אימוץ הרפורמה בתקסד"א מחייב עריכת בחינה כלכלית, שלא נעשתה, של השלכותיה על תקציב המדינה, מחד-גיסא, ועל העלויות למתדיינים, מאידך-גיסא. הדבר מתחייב מהנחיית היועץ המשפטי לגבי חקיקה משנה, מהחלטת הממשלה בשנת 2014 בדבר הפחתת הנטל הרגולטורי ומחוק יסודות התקציב. הנה דוגמאות שבחינה כלכלית הייתה צריכה להביא בחשבון.

• יצירת המשרה החדשה של מזכירים משפטיים שיחצצו בין בעלי הדין לבין ביהמ"ש. יוער, כי הסמכות שהוענקה למזכיר המשפטי, לקבל או לדחות מסמכים משפטיים, אינה טכנית והיא חורגת, בכל הכבוד, מסמכות השר להתקין תקנות. לכל הפחות, יש לדרוש אישור ועדת חוקה, כשם שנדרש אישור הוועדה לסמכויות שהוענקו לרשמים, מתוך מטרה לפקח על העברת סמכויות שיפוטיות למי שלא עברו את ועדת המינוי לשופטים. בהקשר זה, יש לקבוע למי כפופים המזכירים המשפטיים (למנהל בתי המשפט? לנשיא ביהמ"ש בו הם מכהנים?), מהם תנאי הכשירות שלהם, הצורך בקיום מכרזים כדי להעסיק אותם ועוד.

• הורדת סף ישיבות המהו"ת (כלומר הליכי גישור שהצדדים יהיו חייבים לקיים עוד קודם שעניינם בא בפני שופט) מ-75,000 שקל ל-40,000 שקל בלבד, יחייב פגישות מהו"ת רבות יותר, כשכל פגישת מהו"ת מחייבת השקעת זמן של חמישה גורמים לפחות (הצדדים, באי-כוחם והמגשר). לכך יש מחיר משקי משמעותי (גם אם בחלקו הצדדים נושאים בו). ההחלה של הליכי מהו"ת טרום משפט על הליכים שערכם נמוך, תגרום לכך שלא יהיה כדאי כלל להגיש הליכים כאלה, פגיעה של ממש בזכות הגישה לערכאות.

• שמיעת הליכים ברצף עלולה להביא לכך שזמן רב של השופטים ועורכי הדין יבוזבז (אם בית המשפט קבע מספר ימים ברצף, והצדדים התפשרו בתחילת הדיון, אף שיש בפשרה ברכה, הרי שימי דיון ייוותרו ללא שימוש). לכך יש גם השלכות למקרה של מחלה של עד או מומחה, ואף לדרישה ממומחים ועדים להיות זמינים זמן רב. עודף העבודה וכוח האדם יגולגלו למתדיין הפרטי או לתקציב המדינה.

• תוספות תקציביות לפרקליטים המייצגים את המדינה בהליכים אזרחיים. בפגישה אצל השר אוחנה, עמד ועד הפרקליטים על הצורך בתוספות תקציביות ניכרות לצורך הפעלת התקנות (כוח אדם, משכורות). יש לכמת סכומים אלה.

התקנת התקנות נגועה בחוסר סמכות

חוק יסוד: השפיטה קבע את ממלאי התפקידים המוסמכים לקבל החלטות בבית המשפט – שופטים ורשמים. על סמכויות הרשמים ניתן להוסיף רק באישור ועדת החוקה. בתקנות התאדו הרשמים, ובמקומם יצר השר ממלאי תפקידים חדשים – מזכירים משפטיים ועוזרים משפטיים – שניתנו להם סמכויות מרחיקות לכת לקבל החלטות באופן עצמאי, כשהמזכירים המשפטיים אף חוצצים בין בעלי הדין לבין השופט, אותו יראו הצדדים לראשונה רק לאחר שעברו שורת הליכים מוקדמים בזבזניים ומיותרים. לא היה זה בסמכות השר להתקין תקנות בסתירה לחוק היסוד.

שיקול דעת רחב מאין כמותו לשופטים

אין דמוקרטיה מערבית המסתפקת ב-180 תקנות. בכולן יש מאות רבות של תקנות. הן בשיטת משפט אינקוויזיטורית (מדינות המשפט האזרחי) והן בשיטת משפט אדוורסרית (מדינות המשפט המקובל), שיקול הדעת של השופט מוגבל מאוד על-ידי התקנות, וגם במקום שיש לו שיקול דעת, התקנות (או, באנגליה, הוראות ההפעלה שלהן) קובעות פרמטרים להפעלת שיקול הדעת. אם לא כן - עלולים השופטים להחליט כל אחד על-פי חוש הצדק שלו, דבר שיוביל לשרירות ואף להשחתת המערכת.

מטעמים היסטוריים (המנדט הבריטי על ארץ ישראל), אימצה ישראל את השיטה האדוורסרית. מלכתחילה היו גם הבדלים משמעותיים בין סדרי הדין באנגליה לבין סדרי הדין בישראל, שהשפיעו מאוד על אופן ניהול הדיון, ובמיוחד על נגישות הציבור לבתי המשפט. כך, לדוגמה, באנגליה היו שני סוגי עורכי דין – barristers ו-solicitors, ורק הראשונים הורשו להופיע בפני בתי המשפט, דבר שייקר מאוד את ההליכים שם, עד כדי כך שלא פעם קיום ההליך נהיה יקר יותר משווי התביעה, דבר שהכביד מאוד על הנגישות לבתי המשפט ויצר העדפה לבעלי דין עשירים על פני בעלי דין חסרי יכולת. מכאן בעיקר נבע הצורך ברפורמה שנעשתה בסדרי הדין באנגליה.

הקו המנחה של הרפורמה באנגליה הוא "עקרונות במקום כללים". עקרונות הם הוראות פתוחות שמותירות לשופטים שיקול דעת רחב. לעומתם, כללים הם הנחיות מדויקות שניתנות לצפייה ודאית מראש. התקנות הקיימות משקפות את הצורך בוודאות ובכללים ברורים שאינם מותירים לשופטים שיקול דעת רחב. במסגרת הרפורמה רבים מכללים אלה בוטלו.

במיוחד פרק עקרונות היסוד מסמיך את השופט "ליזום, אם נדרש, ולהחליט כל החלטה לפי תקנות אלה במטרה לקדם את התנהלותו של הליך ראוי והוגן" (תקנה 3), דבר המנוגד לאופי האדוורסרי של ההליך. גם חובת השופט "לאזן, לפי הצורך, בין האינטרס של בעלי הדין ובין האינטרס הציבורי" (תקנה 5) בעייתית, שהרי כאשר ההליכים מתנהלים כהלכה על-ידי בית משפט המקפיד על קיום התקנות, גם האינטרס הציבורי יוצא נשכר.

כנגד ההכבדה הגדולה מאוד על עורכי הדין, באה הקלה גדולה על בתי המשפט. חובה ראשונה במעלה של ביהמ"ש על-פי סדרי הדין הקיימים היא העמדת הפלוגתות האמיתיות שבמחלוקת בין בעלי הדין, מיקודן, בירורן והכרעה בהן. והנה, בתקנה 3(ב) בפרק עקרונות היסוד, הוסרה החובה המרכזית הזאת מבתי המשפט וכעת היא מוטלת על בעלי הדין.

בדפים הבודדים מדוח שלדור (על פיילוט שנערך בבית המשפט בבאר שבע) שנמסרו ללשכת עורכי הדין, נאמר "ניהול בלתי אפקטיבי של הליך קדם המשפט האזרחי הוא פקטור משמעותי בהתארכות ההליכים". בהמשך יש הוראות ברורות לגבי הפעולות שעל השופט לבצע במהלך קדם המשפט. כולל הקביעה לפיה "הכרה מוקדמת של התיק, עם חוזקותיו וחולשותיו והנושאים שבמחלוקת הינה הכלי המרכזי לצמצום מחלוקות וקידום מוקדם של פשרות. על השופט לקרוא את כתבי הטענות תוך שימת לב לנקודות החוזקה והחולשה של הצדדים, והבנת הפרמטרים של הוויכוח". בהמשך נאמר כי "בישיבה הזו נקבע מועד לתצהירים, או לו"ז להשלמת צעדים עד קבלת הוראה לתצהירים". אבל אין להבין מדוע מחברי הרפורמה בחרו לסטות בעניין משמעותי כל כך מהמלצות חברת שלדור, בהטילם על עורכי הדין לבצע בעצמם את הפעולות המוטלות בדוח על השופט.

בדוח שלדור הומלץ גם שהשופט יקבע מועד מוקדם לתצהירים לאחר הקדם הראשון. כמפורט לעיל, לעניין התצהירים בכתב חשיבות רבה ביותר. בדוח נאמר עוד, שיש לקבוע קדם שני ("הקדם המסכם") אחרי מועד התצהירים. נועד להערכת משך הזמן הנדרש להוכחות". מחברי דוח שלדור לא העלו על דעתם מצב בו לא יהיו תצהירי עדות ראשית.

מבתי המשפט הוסרו גם ההגבלות שדרשו מתן פסק דין תוך 30 ימים לאחר תום הדיון, ואם לא עשה השופט כן - עליו לתת הודעה מנומקת בכתב לנשיא ביהמ"ש (תקנה 190(ד)). היינו מצפים להיפוכו של דבר: אם המסמכים מתקצרים ביותר והעדויות נשמעות בעל-פה, מצופה מביהמ"ש שיתן פסק דין כאשר הדברים – וההתרשמויות – "טריים" במחשבתו. כך התאדתה גם הדרישה שביהמ"ש יחליט בבקשה לסעד זמני בתוך 15 ימים, ואם לא עשה כן - עליו לתת הודעה מנומקת בכתב לנשיא ביהמ"ש או לסגנו (תקנה 373).

ביהמ"ש בערכאה הדיונית יהיה חייב לכתוב רק את תמצית הנימוקים (תקנה 129(ב)) ולבית המשפט שלערעור ניתנה הסמכות לדחות ערעור על הסף ללא הנמקה (138(א)(1)). תקנה 148 מתירה לביהמ"ש שהחליט לדחות ערעור, לכלול בנימוקיו רק את קביעתו בדבר דחיית הערעור. הוראות אלה סותרות את תקנת הציבור ופוגעות קשה בזכות המתדיין לקיום דיון בערכאה נוספת שתבחן את החלטות הערכאה הדיונית.

השמטת סוגי הליכים קצרים ויעילים ללא מתן תחליף ראוי

בשם היעילות, התאדו סוגי הליכים קצרים ויעילים שהיו כלי רב עזר ביישוב סכסוכים, דוגמת המרצת פתיחה, תביעה למתן חשבונות, טען ביניים (כשבידי פלוני – בנק או בית מכירות פומביות, למשל – נכס והוא אינו יודע למי עליו למוסרו) ואבעיות (כלי חשוב לבוררים לברר את סמכותם).

בדיקה אמפירית הרחוקה ממיצוי הנושא מצביעה על כך שיש, לכל הפחות, מאות המרצות פתיחה שנידונות מדי שנה ומשפיעות לטובה על ממוצע אורך ההליך. כדבריו של גורן, בעל ניסיון רב בתחום, "השימוש בהליך זה הוא פונקציה ישירה של העומס בבית משפט מסוים. הליך זה נוצר על-ידי המציאות והפסיקה לצורך פתרון עניינים דחופים ובלתי מסובכים מבחינה עובדתית, שאין טעם להמתין לפתרונם בתור המשפטים הרגיל הממתין לדיון, שכן ייתכן שבהגיע המועד לדיון לא יהיה העניין אקטואלי עוד. יש לזכור כי סיבוך וקושי מבחינה משפטית אינם מונעים את השימוש בהליך".

מודרניזציה? בעיות מתחום המשפט הבינלאומי הפרטי

מחברי התקנות לא התחשבו כלל בבעיות הקיימות בניהול תיקים שמעורב בהם גורם זר, דבר מפתיע בהתחשב ביומרה של התקנות לעשותן מודרניות, הולמות כביכול את צורכי הזמן. יש בכוחן של התקנות להרתיע משקיעים זרים, שתהיה להם סיבה סבירה לחשוש שימצאו עצמם לכודים בבית משפט ישראלי בהליכים הפוגעים בזכויותיהם הדיוניות והמהותיות. הערות שנכתבו בפסיקה, על בעיות בתקנות הקיימות, לא תוקנו ברפורמה.

במקום שהתקנות יקבעו סטנדרטים מקובלים בעולם להחלת סמכות השיפוט הבינלאומית (שהורחבה בפסיקת ביהמ"ש העליון, מעל ומעבר למקובל בדמוקרטיות מערביות, בשם "הכפר הגלובלי" שבו כולנו חיים כביכול), הן פתחו את הדלת לסמכות שיפוט בינלאומית רחבה עוד יותר. כשהתביעה העיקרית מתנהלת בחו"ל, אין דרך לקבל צווי ביניים (דוגמת עיקול, צו הגבלת שימוש בנכס) בישראל, עניין חשוב ששיטות משפט מודרניות נותנות לו מענה.

סמכות שר המשפטים שנמסרה בתקנות לידי מנהל בתי המשפט

בתקנה 10 נקבע, כי בכתב התביעה יש לפרט, בין היתר, את "סוג התביעה ונושאה, לפי רשימה שמנהל בתי המשפט יורה". בכל הכבוד, קביעת סוגי התביעות היא בסמכות שר המשפטים, בין שאר הנושאים שעליו לקבוע בתקנות, ולא בסמכות מנהל בתי המשפט.

הרפורמה אינה ראויה למדינה מודרנית במאה ה-21. קודם שעושים רפורמה כל כך מרחיקת לכת בתקנות, בבחינת "עולם ישן עד היסוד נחריבה", היה צריך לאתר את הבעיות הקיימות במערכת כיום, לקבוע יעדים מדידים לשיפור, ולראות אם די לתקן רק את הטעון תיקון, או שמא המצב מחייב מהפכה כה גדולה בסדרי הדין, שתקשה מאוד על מערכת המשפט לקיים את מה שמובטח כעת, שלאחר מספר שנים קשות (שעלולות לצערנו להימשך לנצח), "את עולמנו אז נקימה".

לעם ישראל מגיעות תקנות סדר דין אזרחי טובות, בסטנדרט המקובל בדמוקרטיות מערביות, שיאפשרו למתדיינים לממש את זכויותיהם המהותיות, לא תקנות שהחלתן תחריב את המשפט הפרטי שהוא מגילת הזכויות הכלכליות של אזרח בחברה דמוקרטית ליברלית.

תקנון הכנסת הסמיך את ועדת החוקה להגיש הצעות חוק בעניין חוקי יסוד. מאחר שהרפורמה עומדת בסתירה לחוק יסוד: השפיטה, בסמכותה של הוועדה להגיש הצעת חוק שתבלום את הרפורמה. ואכן, חברי הכנסת עמית הלוי וגדעון סער הגישו הצעת חוק, הנתמכת גם על-ידי שישה חברי ועדת החוקה שקראו ליו"ר הוועדה, ח"כ יעקב אשר, להעלות את ההצעה לדיון בהקדם. על ועדת החוקה לבלום את הרפורמה.