פרישתו של השופט ברק מכס נשיאות בית המשפט העליון ומן השיפוט החזירה אותנו באופן טקסי-פולחני לעיקרי האמונה של מאמיני "דת שלטון החוק". משפטים אלו מיוחסים לשופט ברק שקבע כי "מלוא כל הארץ משפט" ו"הכול שפיט".
כוונת עקרונות אלו הינה כי אין פעולה אנושית שהמשפט אינו נוקט עמדה, או אדיש כלפיה. הדבר המינימלי שניתן לומר על כל פעולה אנושית הינה שהיא מותרת, או אסורה, על-פי חוק ומכאן שכל פעולה אנושית כפופה לחוק ונתונה במסגרתו, אפילו הינה פעולה פוליטית, ולכן הינה גם שפיטה על-ידי בתי המשפט.
קביעות אלו, שניתן היה להתייחס אליהן כאל עקרונות מופשטים כלליים של תורת המשפט הפכו לסיסמת קרב פוליטית בקרב חסידיו של השופט ברק. אם נרצה הוכחה לכך נוכל למצוא אותם בדברי הפרידה של יו"ר לשכת עורכי הדין בטקס הפרידה מהשופט ברק.
"... לא יתכן כלל מצב שבו אין נורמה משפטית החלה על פעולה. לעניין זה אין נפקא מינה מה היא אותה פעולה, אם פוליטית היא אם לאו, אם עניין היא למדיניות אם לאו. כל פעולה ותהא פוליטית או עניין למדיניות ככל שתהא - נתפסת בעולם המשפט וקיימת נורמה משפטית הנוקטת עמדה כלפיה, אם מותרת היא או אסורה. הטיעון 'העניין לא היה עניין משפטי אלא עניין פוליטי מובהק' מערבב מין בשאינו מינו. היותו של העניין 'פוליטי מובהק' אינו יכול להסיר מאותו עניין את היותו גם 'עניין משפטי'. ואכן, מי שטוען אחרת מציע שחלק ניכר מאד מפעולות השלטון, בביצוע או בחקיקה, יהיה פטור מבקרה שיפוטית, חוקית או חוקתית."
הטיעון עצמו ברור - אם המשפט מתייחס לכל פעולה אנושית, נגזרת בהכרח המסקנה שהכול שפיט ובמקום שיש נורמה משפטית, ניתן לשפוט אם התנהגות מסוימת תואמת את הנורמה אם לאו. חלק משמעותי מההתנהגויות האנושיות יש לשפוט בבתי משפט ובמיוחד כאשר קיימת מחלוקת מה הנורמה והאם הופרה נורמה מסוימת. מכאן שעקרונית בתי המשפט הם האמורים והמוסמכים לדון בכל מחלוקת נורמטיביות לרבות אלו שהינן פוליטיות מובהקות.
הבעיה בתורת השפיטות, כפי שפורטה בתמצית, הינה שבאופיה היא כזו ששום מסקנה ממשית אינה חייבת להיגזר ממנה. הניסיון להציגה כמבנה לוגי ממנו נובעות בהכרח המסקנות המבססות מדיניות שיפוטית מסוימת, כמו הגנה על זכויות האזרח, או ריסון הרשות המבצעת, מופרך מיסודו. יתכן לטעון שלמשפט ככזה יש התייחסות עקרונית לכל פעולה אנושית ויתכן לטעון כי ביחס לתחומי חיים רבים התייחסות המשפט אינה רלוונטית, כך או כך מן ההשקפה על מקומו של המשפט בחיי האדם והחברה לא נובעת בהכרח מסקנה תוכנית כלשהי.
נתייחס, לשם ההדגמה, לפעולה אנושית כמו ציור תמונה. המשפט יכול לומר שאסור בכלל לצייר תמונות [כך נקבע בשיטות משפט דתיות, מטעמים שונים - המשפט המוסלמי לדוגמא] המשפט יכול לקבוע שמותר לצייר תמונה, בכפוף לשמירת כללים אסטטיים ובכפוף למגבלות תוכן[איסור ציורי עירום] והוא יכול להתיר חופש בלתי מוגבל על ציור תמונות בשם חופש הביטוי והיצירה. מעצם ההכרה שפעולות אנושיות נתונות כולן תחת "חסות" המשפט לא נגזרת מסקנה ערכית כלשהי ביחס לתוכנן של הנורמות המשפטיות.
גם שאלת "השפיטות המוסדית" [השיפוט המתבצע על-ידי בתי המשפט] אינה נגזרת משאלת מקומו של המשפט בחברה האנושית. ניתן להותיר ההכרעה בשאלות האם הופרו נורמות משפטיות לרשות המבצעת, לאזרחי המדינה, או למנהיגים מקומיים. מעמדם של בתי המשפט, עורכי הדין וחכמי המשפט התבסס ככל שהמשפט הפך למורכב יותר והעיסוק בו דרש התמחות מקצועית. ניתן לצפות כי בעתיד חלק נכר מסמכויות השפיטה יועברו למוסדות אחרים ודבר לא יגרע מתוקפה של תורת המשפט אם כך יקרה.
נחזור לשופט ברק ולמחלוקות שאותן עורר בשנות כהונתו הממושכות. אחת המחלוקות החשובות נוגעת להיקף השפיטות המוסדית ומידת ההתערבות של בית המשפט העליון בהחלטות שנחשבו כעניינה הבלעדי של הרשות המבצעת, כגון החלטה לצאת למלחמה, ואם מן הראוי שבית המשפט העליון יתערב בהן. ניתן לטעון כי ההחלטה לצאת למלחמה הינה החלטה מנהלית ואם היא לוקה באיסור הקרוי "אי סבירות קיצונית" יכול בית המשפט לבטלה. ניתן לקבוע כי החלטות מסוימות של ממשלה, כמו היציאה למלחמה, הן החלטות שמותר לממשלה לקבלן מבלי שתהיה עליה מרות כלשהי. כך או כך שתי השקפות אלו מתקיימות בתוך השיטה המשפטית עצמה.
נחדד את הטענה - גישה אחת הנוגעת להחלטה ליציאה למלחמה תקבע כי הנורמה הראויה הנה שכל החלטת ממשלה בתחום זה הינה מותרת מבחינה חוקית ולכן עצם נקיטתה אינה הפרה של נורמה כלשהי וכשאין מופרת נורמה ממילא אין מה לשפוט למרות ש"הכול שפיט". לעומת זאת גישה אחרת תסבור כי יש להטיל מגבלות נורמטיביות על יציאה למלחמה ולקבוע למשל שההחלטה כזו חייבת להיות סבירה משיקולים ראויים [הגנה עצמית בלבד] ומידתית ואם לא כן חייב יהיה בית המשפט לפסלה.כל אחד רשאי להחזיק בדעתו בסוגיה זו, אך עיקרי האמונה של דת המשפט אינם מחייבים אף אחת מהגישות האמורות.
עקרי האמונה של דת המשפט, כמו אלו של כל דת אחרת, אינם מחייבים מסקנה ערכית מעשית כלשהי. ניתן להאמין בהחלט ש"מלוא כל הארץ משפט" ו"הכול שפיט" ועדיין להימנות עם המחנה המתנגד לאקטיביזם שיפוטי ולמעורבות מופרזת של בית המשפט בשאלות פוליטיות וציבוריות.
ניתן גם לא לקבל את עיקרי האמונה ועדיין לדגול באקטיביזם שיפוטי. מי שמאמין כי אין אלוהים מבלעדי אלוהים ואלוהים אחד הוא, עדיין אינו אומר דבר על האופן בו על המאמינים לחיות את חייהם. ניתן גם לומר כי מי שדוגל באקטיביזם שיפוטי צריך להיות מוכן לכך שאקטיביזם זה יהיה בכיוון ערכי המנוגד לערכיו ואמונותיו.
ויושב לו ראש הנחש במינהרה אי-שם ברפי...
