עד שנת 1922 שלטה בארץ, מכוחה של החקיקה העות'מנית, השיטה השיפוטית הצרפתית מן המאה ה-19. באותן שנים לא היה קיים בית דין גבוה לצדק ולא היתה סמכות שיפוטית אל מול פני השלטון; לא היה שיפוט חוקתי וגם לא היה שיפוט מינהלי.
1. הבג"ץ בשלטון בריטניה
בשנת 1922, בראשית שלטון המנדט הבריטי, נחקק דבר המלך במועצתו על ארץ ישראל (להלן: דבר המלך) שנחשב, עד אמצע מאי 1948, לחוקה של פלשתינה (א"י). "חוקה" זו נחשבה עליונה על הפקודות שהוציא הנציב העליון. סימן 43 לדבר המלך עסק בבג"ץ שהוקם אז ובסמכויותיו (להלן: סימן 43), נוסחו היה כך:
"43. יש לכונן בית משפט שייקרא בית משפט עליון ושהרכבו ייקבע עפ"י פקודה. בית המשפט העליון בשבתו לדין כבית משפט לערעורים יהא לו שיפוט מתוך כפיפות לקביעותיהם של שום פקודה או כללים או תקנה, לדון בערעורים על כל פסקי דין שניתנו על ידי בית משפט מחוזי ואותו שיפוט אחר בערעורים ובין באופן אחר, העשוי להיקבע בשום פקודה. בית המשפט העליון, בשבתו כבית דין צדק גבוה, יהא לו השיפוט לדון ולהחליט באותם העניינים שאינם תביעות או משפטים אלא בקשות שאינן בגבולות שיפוטו של כל בית משפט אחר ואשר יהא צורך לפסוק בהן למען הצדק."
סימן 43 נועד להקנות לבג"ץ סמכות של שיפוט מינהלי (לא שיפוט חוקתי). בעקבות סימן 43 נחקקה פקודת בתי המשפט המנדטורית, פרי קולמוסו של הנציב העליון. סעיף 7 לפקודה לא הזכיר את מגבלות הסמכויות של בג"ץ, כפי שנקבעו בסימן 43 לדבר המלך. הואיל ופקודת בתי המשפט המנדטורית היתה הוראתו של הנציב העליון לפלשתינה, שהוא כמובן נמוך בדרגתו ממלך בריטניה ונחשב לפקיד של המלך - פורשה הפקודה כחלק מהמסגרת שנקבעה ב"חוקה", הלא היא דבר המלך במועצה. לכן, הוכפף מובנו של סעיף 7 לפקודת בתי המשפט לסימן 43 לדבר המלך.
וכך, אף כי סעיף 7 לפקודה לא התייחס במפורש למגבלות סמכויותיו של בית המשפט העליון - הוא פורש בפסיקה המנדטורית (ובעקבותיה בפסיקה של מדינת ישראל) כנתון למרחב הפעולה שנקבע בסימן 43 לדבר המלך, דהיינו למסגרת סמכויותיו של בג"ץ לפי סימן 43.
ראוי ונכון היה לפרש את סעיף 7 לפקודה באופן שיצמצם את היקף תחולתו - ולא יעניק לבג"ץ סמכות רחבה או צרה מזו שנקבעה לו בגדר סימן 43 - שהרי דבר המלך נחשב לחוקה, שהיא עליונה על פני פקודותיו של הנציב העליון. סעיף 7 לפקודה לא היה יכול לצמצם, או להרחיב, את סמכויות הבג"ץ.
לפי סימן 43 מוסמך בג"ץ לדון רק בפניות למען הצדק, למרות שמגבלה כזו אינה מצויה בסעיף 7 לפקודה. הביטוי "למען הצדק" נתפרש כעניין אישי של הפונה, גם אם לא דובר באינטרס כספי - וגם אם היה העניין האישי המעורב בשאלה בעל משמעות ציבורית. כך או אחרת, סמכותו של בג"ץ לא כללה שיפוט חוקתי, משום שסימן 43 התבסס על סמכויות בתי המשפט באנגליה - שם לא מתקיים, עד היום, שיפוט חוקתי. ממילא, הואיל ובשנת 1922 היה המשטר בארץ מעין קולוניאלי - ודאי לא דמוקרטי - אין להעלות על הדעת שהמחוקק הבריטי התכוון לכלול בשיפוט המנדטורי בארץ נושאים חוקתיים, שהם נושאים הנדונים אך ורק במשטר דמוקרטי. שיפוט חוקתי הוא התייחסות של רשות שופטת לחוקים המתקבלים בפרלמנט, וברי שלא בזה עסק סימן 43.
בבריטניה עצמה, לפי החלטת ועדת Donoughmore משנת 1929, נמנעה - בניגוד מפורש לדרישתם של המצדדים בכך - הרחבת תחום סמכותם של בתי המשפט בבריטניה בנושא השיפוט המינהלי. וכך, אין הם מוסמכים להעביר ביקורת שיפוטית על החלטות מינהליות (או מינהליות-מעין-שיפוטיות) שעניינן יישום מדיניות שבמחלוקת. יש לזכור, שהוראת החוק עליה מבוססת סמכות הבג"ץ בכלל - וסמכותו בנושאים של משפט מינהלי בפרט - נשענת על סמכותם של בתי המשפט בבריטניה בנושאים אלה. זאת, הן נוכח האמור במפורש בסימן 43 לדבר המלך והן בהתחשב בכך שמדובר ביבוא של מוסד שיפוטי מבריטניה.
אשר על כן, ניתן היה לצפות מהבג"ץ - שעה שהוא בא להרחיב את סמכויות עצמו מעבר למקובל בבריטניה - להתייחס בפסיקותיו לסמכויות בתי המשפט בבריטניה, בנושאים שבהם הוא דן. אך לא ניתן למצוא התייחסות אשר כזו בפסיקותיו, ולבטח לא דיון מפורט במשפט השוואתי בריטי-ישראלי.
שינוי-מה בגישה הבריטית התחולל כשלושים שנה לאחר קבלת מסקנות ועדת Donoughmore. אז נתקבלו מסקנותיה של ועדה אחרת, לנושא בתי דין (טריבונלים) מינהליים בבריטניה. אלא ששינוי זה אינו רלוונטי לענייננו, הן בהיותו שינוי שהתרחש לאחר הקמת מדינת ישראל והן הואיל ולטריבונל אין סמכות או כוח לבקר את מעשי הממשלה, החלטותיה ומדיניותה.
2. ראשית המהפיכה החוקתית
חוק בתי המשפט, תשי"ז-1957, החליף את פקודת בתי המשפט המנדטורית, כמו גם את סימן 43, וביטל אותם - אגב אימוץ הוראותיהם, כפי שהוראות אלה פורשו בפסיקה עד אז. נוסחו של סעיף 7 לחוק בתי המשפט, תשי"ז-1957, כולל הוראות, שלוקטו הן מסימן 43 לדבר המלך והן מסעיף 7 לפקודה המנדטורית וכן מהפירושים של שני אלה בפסיקה.
נוסח זה שיקף את מסגרת הסמכויות של בג"ץ, כפי שהיו והתפתחו עד לחקיקתו של החוק הישראלי בשנת 1957. ואמנם, לא חל שינוי בהיקף פעולתו של הבג"ץ בעקבות חקיקת חוק זה משנת 1957 ובסמוך לאחר מכן. כך הוכפף בחוק הישראלי סעיף קטן 7(ב) להוראות הכלליות של סעיף קטן 7(א) לאותו חוק - ממש בהתאם ליחס שהתקיים בין סעיף קטן 7(a) לבין 7(b) בפקודה המנדטורית. והדברים אכן מתבטאים כך בפסק הדין של השופט צבי ברנזון בעניין טרודלר, בנושא צו המועצות המקומיות שהעניק זכות חוקית מפורשת לבעלי זכות בחירה בקשר לבחירת נציגים לוועדות חקלאיות:
"העניין שאדם צריך לגלות כדי לקנות לעצמו זכות עמידה בפניה לבית משפט זה צריך להיות עניין של ממש, אבל הוא יכול להתבטא בצורות שונות: פגיעה בזכות חוקית, פגיעה באינטרס אישי, או פגיעה באינטרס של ציבור מסויים שהמבקש נמנה עליו".
בהמשך מנה השופט ברנזון פסיקות דומות של בג"ץ, מהשנים הראשונות לקיום המדינה, בהן הלך בג"ץ בדרך דומה - על בסיס סימן 43 וסעיף 7 לפקודה, אגב הכפפת סעיף 7 לפקודה להוראות סימן 43. הווה אומר: ברנזון לא ראה שינוי במצב לפי החוק הישראלי לעומת החקיקה המנדטורית. גם חוק-יסוד: השפיטה, הלך אחר חוק בתי המשפט בסוגיית סמכויותיו של הבג"ץ.
כאמור (בסעיף 1 לעיל) נחשב דבר מלך בריטניה, בתקופת המנדט, לחוקה - ולכן היה זה ראוי ונכון לפרש את פקודותיו של הנציב העליון, בהן סעיף 7 לפקודה, באופן שלא יעניק לבג"ץ סמכות רחבה (או צרה) מזו שנקבעה לו בגדר סימן 43 לדבר המלך. ואמנם, בעניין עתירת ווילף הוחלט, כי - למרות נוסחו של סעיף 7 לפקודה, המאפשר לכאורה פנייה לבג"ץ בעניינים שניתן היה לקבל לגביהם סעד מבית משפט אחר - אין לבג"ץ סמכות לדון בעניינים כאלה, והוחלט לדחות אותה.
גם בעניין רשיש התייחס בית המשפט לסימן 43 בקובעו, על פי אותו ההיגיון ואותם עקרונות של הפסיקה בפרשת ווילף, כי סמכותו של בג"ץ בפנייה לפי סעיף 7 לפקודה רחבה מהאמור בסעיף זה - וכי הרחבה זו מתבקשת מסימן 43 וגוברת על נוסחו של סעיף 7, שעל פניו מצמצם את סמכויותיו של הבג"ץ. מסתבר, אפוא, כי סימן 43 שימש באותה עת את הבג"ץ לדבר והיפוכו - הן לצמצום היקף תחולתו של סעיף 7 לפקודת בתי המשפט והן להרחבתו! ואכן, פסיקות אלה ואחרות בנושא זה מאותה תקופה היו בבחינת פרשנות שהרחיבה או הצרה - מעת לעת, לפי העניין ולפי תפיסת הבנת רוחו של סימן 43 לדבר המלך - את היקף סמכותו של הבג"ץ, סמכות שלכאורה נקבעה בסעיף 7 לפקודה.
השיטה המשפטית בישראל היא אירופאית-קונטיננטלית בבסיסה: הכל נובע מהחוק, או מהמצב החוקתי, וסמכויותיהם של שופטים בכלל זה. לכן נודע עניין רב, מבחינת ההיסטוריה של התפתחות השיפוט החוקתי בישראל, לדבריו של השופט יצחק זמיר - המבטאים את השקפתו בנושא בגילוי לב יוצא דופן - בפתח חוות דעתו בפסק הדין בעניין בנק המזרחי, שם הוא כתב:
"המהפכה החוקתית לא התחוללה עכשיו, כשנחקקו חוקי היסוד בדבר זכויות האדם. היא התחילה לפני שנות דור, בפרשת ברגמן. כידוע, בפרשת ברגמן נקבע לראשונה כי הכנסת יכולה לכבול את עצמה על-ידי הוראה משוריינת בחוק יסוד וכי בית המשפט מוסמך לפסול חוק רגיל הנוגד הוראה כזאת. פסק הדין של השופט לנדוי בפרשה זאת חולל מהפכה כיוון שנחת על הקהילה המשפטית בהפתעה מוחלטת ושינה סדרי בראשית: הוא הפך על פיה את התפיסה שהיתה עד אז בבחינת מושכלות ראשונים בדבר מעמד הכנסת, מעמד בית המשפט והיחס ביניהם. בית המשפט לא נזקק לתיאוריה כדי לחולל את המהפכה. להפך, הוא נמנע בכוונה מן הדיון בשאלות חוקתיות מוקדמות נכבדות מאד, בדבר מעמדם של חוקי היסוד ובדבר שפיטותה לפני בית-משפט זה של השאלה אם קיימה הכנסת הלכה למעשה הגבלה שהטילה על עצמה... ובכל זאת המהפכה הצליחה. היא הצליחה, כדרכן של מהפכות, משום שהתחוללה בעיתוי מתאים, בלחץ הזמן של ערב בחירות; משום שבוצעה בטאקטיקה נבונה, שהותירה לשלטון דרך להשיג את מבוקשו על-אף פסילת החוק, אם על ידי תיקון החוק ואם על ידי חקיקתו מחדש ברוב מיוחד; ואולי גם משום שנמנעה מפולמוס בשאלות החוקתיות הנכבדות. מבחינות אלה היא מזכירה את המהפכה המוצלחת שאירעה בארצות הברית לפני כמאתיים שנה, אף היא בתחום היחסים שבין הרשות השופטת לבין הרשות המחוקקת, בפרשת Marbury. אכן, פרשת ברגמן היא הוכחה נוספת לאמירה המפורסמת של השופט הולמס כי דף של היסטוריה שקול כנגד ספר של היגיון."
מהי פרשת ברגמן אותה מזכיר זמיר כתחילת "המהפכה החוקתית" בישראל? מדובר בעתירה לבג"ץ, שהגיש עו"ד אהרון ברגמן, בבקשה להכריז על כך ששר האוצר אינו רשאי להעביר למפלגות כספים - לפי סעיף 6 של חוק הבחירות לכנסת ולרשויות המקומיות בשנת תש"ל (מימון, הגבלת הוצאות וביקורת), תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המימון), שהתקבל בכנסת ביום 19.2.69, לקראת הבחירות לכנסת ולרשויות המקומיות שנועדו ליום 28.10.69.
העתירה נוסחה כעתירה לפסק הצהרתי ביחס לפעולותיו של שר (כעניין מינהלי) ולא כתקיפה ישירה של הכנסת, כתקיפה של פעולת חקיקה של הכנסת או כעתירה לביטולו של חוק (כשיפוט חוקתי). כל זאת, כדי לעקוף את ההלכה המושרשת, עד אותה עת, לפיה אין לבית משפט בישראל סמכות שיפוט חוקתי - סמכות לבטל חוק של הכנסת.
יש להקדים ולומר, כי באותו דיון העז בג"ץ ו"קרא לילד בשמו" - באומרו כי מדובר, בעצם, בעתירה לשופטים לבטל תוקף חוק של הכנסת. בחוק המימון נקבע, כי מפלגות המיוצגות אותה עת בכנסת (להלן: המפלגות הקיימות) תקבלנה מהאוצר מימון לקראת הבחירות הקרובות (בלבד) - לפי רשימה שנספחה לחוק המימון, ושיקפה את גודל הייצוג של המפלגות הקיימות בכנסת היוצאת. היסוד לעתירה היה נעוץ בניגוד שראה העותר בין הוראות חוק המימון לבין הוראות סעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת (שנחקק בשנת 1958) אשר זה לשונו:
"הכנסת תיבחר בבחירות כלליות, ארציות, ישירות, שוות, חשאיות, ויחסיות, לפי חוק הבחירות לכנסת; אין לשנות סעיף זה, אלא ברוב של חברי הכנסת."
סעיף 46 לאותו חוק יסוד קבע, כי הרוב שבו מדובר בסעיף 4 זה צריך שיהא בכל שלב משלבי החקיקה - החשובים לדיון, שבהמשך הדברים הנזכרים בפסק דין של בג"ץ ברגמן:
"ידועות לנו תופעות של חוסר שוויון בדיני הבחירות הכלליים, ובראש וראשונה אחוז החסימה, וכן הדרישה של מתן עירבון על-ידי רשימת מועמדים חדשה ואי שיתוף נציגיה של רשימה כזו בוועדות הבחירות אלא כמשקיפים בלבד אחרי פרסום הרשימה. כל ההגבלות הללו בהכרח גורעות מן השוויון המוחלט."
הטענה שנדונה בבג"ץ בפרשת ברגמן התמקדה בכך, שהנספח לחוק המימון מפלה בין מפלגות קיימות למפלגות חדשות. לא נטען דבר באשר לחוסר שוויון, למשל, במימון בין המפלגות הקיימות עקב גודלן השונה - או כי מפלגה קטנה צריכה מימון שווה למימון הניתן למפלגה גדולה, או כי הצורך במימון אינו פונקציה של גודל המפלגה, או כי מימון דיפרנציאלי למפלגות לפי גודלן מנציח את הבדלי הגדלים ביניהן.
מובן, שניתן היה לדחות את העתירה על בסיס כמה וכמה טיעונים:
בראש ובראשונה, חוסר סמכותו של בית משפט בישראל - על פי ההלכה המושרשת, עד אז, לפיה אין סמכות שיפוטית כזו בישראל. לא שהבג"ץ התעלם מהלכה זו, אדרבא - הוא הזכיר טיעון אפשרי זה אך העדיף לא לדון בו לגופו.
שנית, ניתן היה לטעון שהמושג "שוות" אינו מתייחס למימון אלא לבחירות גופן, נוכח המבנה של חוקי המימון למיניהם - ובכלל זה חוק המימון שבו דובר - בהיותם חוקים נפרדים מחוקי הבחירות.
טיעון אפשרי שלישי לדחיית העתירה היה, ששוויון הוא שוויון "בין שווים", בין מפלגות קיימות לבין עצמן, כקטגוריה נפרדת - לבין מפלגות חדשות לבין עצמן, שוב כקטגוריה נפרדת.
רביעית, ניתן היה לטעון כי הדרישה שיהא שוויון נקבעה על בסיס החוקים שהיו קיימים ערב קבלת חוק-יסוד: הכנסת (חוקים שקבעו, כזכור, כפי שציינו שופטי בג"ץ ברגמן, קטגוריות שונות למפלגות קיימות ולמפלגות חדשות).
ואפשר היה לומר כאפשרות חמישית, כלשונו המדויקת של סעיף 4 לחוק היסוד, כי השוויון יהא אותו השוויון כפי שייקבע בפירוט "לפי חוק הבחירות לכנסת". במילים אחרות, עקרון השוויון נקבע בחוק היסוד, אך תחומיו ומידתו של השוויון יהיו כפי שתקבע ותפרט אותם הכנסת - בחוקי הבחירות אשר, מטבע הדברים, משתנים מפעם לפעם.
לפי הבנה זו, כפי שבג"ץ השלים עם חוסר השוויון - ככל שהיה קיים עוד טרם היות חוק היסוד, ואשר חוק היסוד לא דרש לשנותו - כך יש לקבל אותה מידה של חוסר שוויון הזוכה לאישור בחוק מפורש של הכנסת. הווה אומר, כי חוק היסוד צמצם אפשרות חוסר השוויוניות - לכדי אותה מידה של חוסר שוויוניות שתאושר בחוק של הכנסת - ורק מנע קביעות לא-שוויוניות בתקנות. באופן כזה, חוק היסוד לא אפשר לשר או לממשלה לקבוע חוסר שוויוניות - ודרש שדבר כזה יעבור את ביקורתה של הכנסת ואת אישורה בהליך של חקיקה.
כאמור, כל הטיעונים הללו כלל לא נדונו בפרשת ברגמן. הבג"ץ העדיף לקבל את העתירה בפרשה זו, בקובעו כך:
"יוצא איפוא שהכנסת יכולה לעשות אחת משתיים: היא יכולה לחזור ולחוקק את הוראת המימון שבחוק המימון, למרות חוסר השוויון שבהן, אם יימצא להן הרוב הדרוש לפי הסעיפים 4 ו-46 של חוק-היסוד; או שהיא יכולה לתקנו, כדי להסיר את חוסר השוויון, והצבענו לעיל על דרך אפשרית בה ניתן לעשות זאת."
עד לאחרונה, בית המשפט העליון לא נהג לנהל פרוטוקול הטיעונים שנטענו בפניו, דבר שפגע באפשרות הביקורת על פעולותיו. בהעדר פרוטוקול, אין לדעת אם הועלו ארבעת הטיעונים דלעיל, אך מפסה"ד מסתבר כי נטען שאין לעודד מפלגות קיקיוניות חדשות לשם קבלת המקדמה על חשבון ההקצבה. לזאת השיב השופט לנדוי, שניסח את פסק דין ברגמן בשם ההרכב, באומרו כך:
"את הסכנה הזאת אפשר לקדם אף בלי לגרום לאותו חוסר שוויון בו מצאנו פסול: אפשר להבטיח גם לרשימה חדשה את המימון, אבל ללא תשלום מקדמה, אלא רק בדיעבד, אחרי שתעמוד במבחן הבחירות ותקבל בהן לפחות מנדט אחד. כל זאת בתנאי שהרשימה קיבלה על עצמה מראש את בקורת מבקר המדינה על-פי חוק המימון ועמדה אף היא בשאר התנאים הקבועים בחוק."
קרי: הבג"ץ בכל זאת נאות למידה מסוימת של חוסר שוויון, בהסכימו לכך שרשימה חדשה לכנסת לא תקבל מימון לפני הבחירות. בכך הוא נתן יד להפלייתה לרעה, לעומת מפלגות קיימות המקבלות מימון מראש; הפליה הגלומה גם בהצעתו של בית המשפט שהתנתה מתן מימון לרשימה חדשה בזכייתה לפחות במנדט אחד בבחירות, בעוד שלמפלגות קיימות מובטח המימון בלי קשר לזכייתן במנדט כלשהו בבחירות - מקרה שאם אכן יתרחש לא יחייב את אותה מפלגה קיימת להחזיר כספי מימון כלשהם.
לגופו של נושא המימון ראוי להעיר, כי אין תועלת מרובה - מן הבחינה של הסיכויים להצליח בבחירות - במימון הניתן רק בדיעבד, אלא במימון מראש בלבד. אם עקרון השוויוניות במימון לבחירות לכנסת נועד לסייע בהבטחת שוויוניות בסיכויים להיבחר לכנסת, ברור שמימון בדיעבד אינו רלבנטי. מימון בדיעבד הינו רק בבחינת הטבה בדיעבד, ולא ניתן לראות בו סיוע שיש בו להועיל במערכת הבחירות לכנסת.
3. פסק דין ברגמן בלתי חוקי בעליל
ראוי לראות את הפסיקה דלעיל, בעתירת ברגמן בעניין מימון הבחירות, כמעשה בלתי חוקי בעליל - על משקל הביטוי "פקודה בלתי חוקית בעליל", מפרשת כפר קאסם. מן הדין היה לא להתחשב בפסק דין זה, ושר האוצר והכנסת היו צריכים להתעלם ממנו.
וכל זאת למה? בראש ובראשונה מפני שפסיקה זו מעלה סימן שאלה חמור ביותר באשר לכוונתם, הבנתם ותשומת לבם המעמיקה של השופטים בבואם לפסוק את דינם בנושא: האם אמנם היו כל מעייניהם נתונים לפתרון הבעיה העניינית שהציבה העתירה בפניהם, לשאלת השוויוניות בסיכויים להיבחר לכנסת, או שמא לאותן שאיפות מהפכניות שמתאר זמיר בראשית פרק זה?
האם אין סימוכין לדבריו (החמורים) של זמיר על דבר הכוונה לבצע מהפיכה חוקתית, וליטול מהכנסת (לטובת השופטים) את הבכורה? בהקשר זה יש להזכיר כי שופטי פרשת ברגמן ביטלו את החוק הפוגע בשוויוניות, ובד בבד כתבו בפסק דינם כי הכנסת רשאית לפגוע בשוויוניות זו אם תקבל אותו חוק מחדש ברוב של 61 חברי כנסת - דבר שנהיר היה להם כי קל ופשוט הוא, לאור העובדה שהחוק שהם בטלו עבר בקריאה שלישית ללא כל התנגדות.
מנגד, שמא בכל זאת יש לומר על השופטים כי הם פשוט כשלו? שמא רוב כעסם ומורת רוחם על מה שעוללה הכנסת לרעיון השוויוניות הכשיל אותם, ולא היה זה בבחינת סוף מעשה במחשבה תחילה? גיבוי להבחנה אחרונה זו מספק השופט משה לנדוי, שניסח את פסק הדין בפרשת ברגמן. ידוע כי, עד עצם היום הזה, טורח לנדוי רבות על מנת לחזור ולהבהיר את דעתו המובהקת, כי אל להם לשופטים לבטל חוקים של הכנסת. הרושם הוא כי לו, אישית, נראה פסק הדין כטעות טראגית - טעות שבמסע הסברים בלתי נלאה, בדבר השגיאה שבנקיטת צעד כביטול חוק של הכנסת בידי שופטי ישראל, הוא מבקש לתקנה (אף כי אין הוא מודה שטעה).
חרף התבטאויותיו האישיות של השופט לנדוי, שומה על דברי הביקורת להיצמד לפסיקות ולמעשיהם של שופטים (כמו גם של כל רשות אחרת) - ולהתייחס אליהם לפי המעשים השיפוטיים, ולא לפי הצהרות המושמעות מחוץ למושב הכס השיפוטי. הכלל הוא, שפעולה שלטונית המתנהלת בדרך פסולה - או מובילה לתוצאה פסולה - פסולה היא! זהו תיקונו של עולם, וזוהי תיקונה של הנהלת ענייני המדינה בידי רשויות השלטון בכלל זה; וכך גם לעניין פסיקות של רשות שופטת. בלעדי כלל זה לא ניתן לקיים דיון מסודר במעשי השלטון.
מכוח הפסיקה גופה, אין הסבר הגיוני לפסיקה בפרשת ברגמן, זולתי הפגנת הכוחניות של השופטים אל מול המחוקקים - ואין נפקא מינה אם נעשה הדבר ברגע בו נתפסו המחוקקים בחקיקה שיש לגנותה (כפי שאמנם היה המקרה בפרשת ברגמן). הפעולה החקיקתית נתונה לסמכותו של המחוקק, ולא לזו של השופט. הרי לשם כך נתקבל עקרון הפרדת רשויות, וזהו מקרה מובהק בו יש להקפיד על שמירתו. רק לחוקה הכוח לסייג עיקרון זה. על דרך ההיפוך ניתן להציג אפשרות הפוכה של פסק דין המזכה אדם שלדעת הכנסת היה צריך להרשיעו. היעלה על הדעת שהכנסת תקבל חוק מיוחד המרשיע אותו אדם?
בלעדי הפרדה עקרונית זו בין הרשויות, יהפוך בית המשפט למנהל כללי של ענייני המדינה, עליון על המחוקק. את התרופה הידועה לכשלונות ערכיים של המחוקק נותן הבוחר בקלפי, כפי שאמנם ידע הציבור בישראל לעשות במקרים חמורים במיוחד - ואל לו לבית המשפט לנקוט על דעתו הוא, ללא הוראה בחוקה, בסנקציה שפירושה אי אמון בעיקרון הדמוקרטי. אמנם ייתכנו, לפחות רעיונית, מקרים קיצוניים בהם יש לראות במעשה שלטוני - אף ללא פסיקה מפורשת של בית המשפט - צעד לא חוקתי, המניף "דגל שחור", כבמקרה של "פקודה בלתי חוקית בעליל".
אך פרשת ברגמן אינה נמנית על מקרים כאלה. מכל הסיבות הללו פעולתו של בית המשפט בפרשת ברגמן הינה, אכן, מעשה בלתי חוקי בעליל. כנראה שהכנסת לא התייצבה נגד פסיקתו המוטעית של הבג"ץ רק מפני שחבריה עמדו, כביטויו של השופט זמיר שצוטט לעיל, "בלחץ הזמן של ערב בחירות...". על כך חובה להעיר, כי חולשה או מחדל של פוליטיקאים אין בהם - כשלעצמם - להקנות תוקף חוקי, לפי קריטריונים משפטיים, לפעולה בלתי חוקית של בית משפט.
השופטים שדנו בעתירה זו בהחלט שאלו את עצמם אם הם כלל מוסמכים לדון בה, ולא בכדי: ב-21 שנות המדינה, השנים שקדמו לעתירה זו, חזר בג"ץ וקבע, כי אין הוא דן בחוקיותו של חוק. השופטים בעתירת ברגמן ידעו שזו ההלכה הפסוקה, אך לא התמודדו עמה; באותה מידה התעלמו השופטים משאלה אחרת: השאלה אם רשאי מחוקק עליון להטיל על עצמו מגבלות, שלא יוכל להשתחרר מהן באותה דרך שבה קיבל אותן על עצמו.
בית המשפט כלל לא דן בשאלות הבסיסיות שבפניו, אלא נכנס לגופם של דברים בלי שפתר את השאלות המקדימות. לגבי השאלה הראשונה ציין בית המשפט, כאמור, שאכן קיימת בעיה של סמכות, אך - למרות שהשאיר אותה ב"צריך עיון" וחרף חוסר הבהירות לגבי התשובה - החליט ליתן פסק דין! בשאלה השנייה נמנעו השופטים מלדון, כעולה מדבריו של זמיר, בכוונת מכוון. וכך, בהתחמקות מדיון בשאלות הבסיסיות וללא בסיס משפטי וחוקתי, הגיע בית המשפט - בפעם הראשונה בתולדות ישראל - לידי ביטול חוק של הכנסת.
כלל בסיסי במלאכת השיפוט מונע כל בית משפט מלפסוק בעניין שאין הוא בטוח בסמכותו לדון בו - עד שייתגבר על מכשלת הספק הזה. מכאן, שהאופן שבו פסק בית המשפט בעתירת ברגמן - בהתעלמו משאלות שלא היו נוחות להתייחסות - מסמן את תחילתה של מגמת השיפוט ה"אקטיביסטי" של בית המשפט העליון הכרוך בהוספת כוח שלטוני לעצמו.
הסברו של בית המשפט לליקויים אלה, כי פסיקתו נדרשה בדחיפות (בגלל מימון הבחירות שבשער) אינו סביר כלל ועיקר: סוף סוף, מה היה קורה אילו דחה בית המשפט את מתן פסק הדין? לכל היותר היה שר האוצר משלם כספים, באופן שאינו תואם את החוק, לקופתן של מפלגות מסוימות - ולאחר מתן פסק דין חוקי ומסודר היה מתעורר (אולי) הצורך לגבותם חזרה. אחרי ככלות הכל, השאלה העקרונית (של סמכות השופטים לבטל חוק של הכנסת) היתה מרכזית וחשובה ובעלת השלכות מרחיקות לכת - לעומת השאלה הזמנית של המימון לאותה מערכת בחירות (של שנת 1969) בלבד.
אף כי בפרשת ברגמן השאיר בג"ץ את שאלת סמכותו לפסול חוק של הכנסת ב"צריך עיון", הוא לא היסס לחזור ולבטל עוד שלוש הוראות חוק במרוצת עשרים השנים שלאחר מכן - מבלי לעורר ולדון בשאלה העקרונית - כאילו נושא השפיטות מוסדר. אין להשתומם על כך, אפוא, שבסופו של דבר התרגלה הקהילייה המשפטית - וכלל הציבור בעקבותיה - לתפיסה כאילו מוסמך בית המשפט לבטל חוק של הכנסת.
צד אחר של סוגיה זו הוא, כי רק בישראל נתקבל בבית משפט כלל - לפיו יכול המחוקק הראשי לכבול את ידי עצמו: בג"ץ אישר אפשרות זו, כלאחר יד וללא דיון והנמקה, בעתירת ברגמן בשנת 1969 - ומצב זה נותר על כנו עד שנת 1995, שעה שהתקיים דיון בסוגיה זו בעתירת בנק המזרחי.
4. הטקטיקה הנבונה של השופטים
האמנם ישבו השופטים וטיכסו עצה כיצד להעביר "מהפכה חוקתית" שקטה, בלי ש"השלטון" (הכינוי, הכמעט מעליב, שמדביק השופט זמיר לכנסת) יגיב? זו תמונה אפשרית, אף כי נראית קיצונית מאד, תמונה העולה מעיון קפדני, אף כי מתוך זווית ראייה מצומצמת, בדבריו של זמיר בפרשת המזרחי (שצוטטו בסעיף 2 לעיל) אודות עתירת ברגמן. המפלגות, אם להמשיך להסתמך על תיאור זה, לא יתעמתו עם בג"ץ - בתנאי שיציע להן "לצאת מהפרשה" כאשר עיקר תאוותן בידן; במיוחד בתקופת זמן רגישה זו מבחינתן (ערב בחירות, כאשר הן מתקשות למצוא מימון למערכת הבחירות וזמנן דוחק).
האמנם נקטו השופטים כלפי השלטון (כניסוחו של זמיר, ומזווית ראיה זו הנסמכת על דבריו) "בטקטיקה נבונה, שהותירה לשלטון דרך להשיג את מבוקשו על אף פסילת החוק, אם על ידי תיקון החוק ואם על ידי חקיקתו מחדש ברוב מיוחד"? תומכת בהשערה זו העובדה כי, כפי שרמז זמיר בדבריו, עברו השופטים בפרשת ברגמן על מידתם והציעו ל"שלטון" דרך לביטול השוויוניות במימון הבחירות - משל לשוטר העוצר גנב מלהיכנס דרך החלון, ומראה לו את הדרך לכניסה הראשית הפתוחה לרווחה, ועומד על דעתו שיענוב עניבה בכניסתו וביציאתו עם השלל.
אם סבורים השופטים, שלא זו בלבד שמוסמכים הם לדון בפעולתה של הכנסת (ולפסוק שהיא עברה על החוק מן הבחינה של עקרונות יסוד) אלא שהם אף זכאים לקבוע סנקציה במצב זה - האין הדעת נותנת שהיה עליהם להימנע מלסייע לכנסת לעבור (בדרך חוקית, הפוגעת בעקרונות יסוד אלה) ממש על אותו חוק?
יש לתמוה על פסק דין ברגמן ולשאול על סמך מה ראו השופטים לקבוע שבכוחם לבטל מעשה חקיקה של הכנסת - ולפגוע בכך בעיקרון הדמוקרטי, כאשר החלטה זו אינה מקדמת מטרה קדושה מבחינת התוכן, כגון מטרה של הצלת הדמוקרטיה בישראל? ועוד שאלה: האם מידה נאותה היא זו לשופטים? ושאלה אחרת: האם דאגו השופטים לערך השוויוניות במערכת הבחירות ובעטיו באו לעשות "מהפכה חוקתית"?
כזכור, טוען זמיר שבג"ץ נקט בפרשת ברגמן "בטקטיקה נבונה, שהותירה לשלטון דרך להשיג את מבוקשו על-אף פסילת החוק". משמע: לא המטרה (של השגת השוויוניות בדמוקרטיה הישראלית) היתה חשובה, אלא האמצעי (של קביעת עליונותם של השופטים על המחוקקים). על זאת יש לשאול: מה חשוב לשופטינו, כוחם השלטוני או מלאכת הקודש של ההגנה האמיתית על הדמוקרטיה? הקליפה או התוכן?
בהמשך לשאלת הקליפה או התוכן, יש לבחון היבט המשותף לפסקי הדין של בית המשפט העליון בנושאי ברגמן ובנק המזרחי - ההיבט של כוח השפיטה, המהווה מרכיב ב"מהפכה החוקתית" שהשופט זמיר מדבר אודותיה.
בפסק המזרחי (שניתן בשנת 1995) היה הנושא שני חוקים (חוק עיקרי וחוק מתקן) להסדרים בדבר שיקום כלכלי של המושבים לאחר משבר הבנקים, חוקים שפגעו באינטרסים כספיים של הבנקים - לכאורה, בניגוד לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: חוק היסוד). החוק העיקרי הוחק לפני חוק היסוד והחוק המתקן נחקק אחריו. בהיות שאין בכוחו של חוק היסוד לפגוע בחוקים קיימים (לפי הוראותיו של חוק היסוד), מתייחסת השאלה של ניגוד כלפיו רק ביחס לחוק המתקן. סעיף 8 לחוק היסוד (ככל שהוא שייך לעניין הנוכחי) קבע:
"8. אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש..."
ואכן, כל תשעת השופטים פסקו כי חוק ההסדרים עומד במגבלות סעיף 8 זה (להלן: סעיף ההגבלה; זהו גם כינויו המקובל בפסיקה בישראל). הווה אומר, שמלכתחילה לא היה על בית המשפט להיכנס לשאלה אם ניתן לבטל חוק של הכנסת - על סמך ניגוד בינו לבין חוק יסוד שבו מדובר - ולא כל שכן לשאלה, הרחבה יותר, אם יש בסתירה בין חוק יסוד לחוק רגיל (להלן: חוק סותר) להביא בהכרח לביטולו של האחרון; זאת, בניגוד למקובל - שחוק מאוחר מבטל חוק קודם.
שאלות אלה נוגעות הן למעמדו העקרוני של חוק יסוד בישראל והן לתהייה בדבר מעמדו המועדף על זה של חוקים רגילים, שאינם חוקי יסוד - תהייה עליה השיבה הפסיקה הישראלית בשלילה עד 1995, כפי שהודגם בפרשת נגב. די היה, אפוא, לקבוע כי - בהתחשב בהוראת סעיף ההגבלה - אין ניגוד בין החוק המתקן לבין חוק היסוד. כך אפשר היה להימנע משאלות, שהפסיקה בהן בנסיבות אלה תהא בהכרח בגדר אמרת אגב - obiter dictum - בלבד, אמרת אגב בלתי מחייבת הנוגדת את ההלכה המושרשת.
אין משנים הלכה מושרשת באמרת אגב. השיטה המשפטית התקדימית מיוסדת על יתרון הפסיקה במקרה הקונקרטי, במקרה מהחיים. בזה יתרונה של הפסיקה על החקיקה במוסדות המחוקקים של המדינה, חקיקה הצופה אל פני העתיד. בהבדל זה טמון יתרונו של השופט בחקיקה שיפוטית על פני המחוקק הרגיל. לכן, אין תוקף לחקיקה שיפוטית הבאה באמרת אגב.
חקיקה שיפוטית מתהווה בתנאים של חוסר ברירה, כאשר מדובר במקרה קונקרטי שאין ביחס אליו תשובה חקוקה ועל השופט לפסוק בעניין. אך לא זה היה המקרה בפרשת המזרחי. על פניו מתעורר הרושם, כי כונסו תשעה השופטים - הרכב יוצא דופן - לדון בפרשה זו, על מנת להגיע לחקיקה בפועל; אך עיון מדוקדק יותר מוליך למסקנה עוד יותר מרחיקת לכת, כי לא היה זה כינוס של גוף מחוקק - אלא כינוס של גוף מכונן, וכי הפרי של פסק דין זה בתביעת בנק המזרחי נועד להיות הכרזה שיפוטית בדבר קיום חוקה בישראל ולכל הפחות הכרזה על שינוי חוקתי מרחיק לכת18.
הכרזה זו על קיום חוקה כללה גם הכרזה שיפוטית על הסמכות לבטל חוקים, שניתנה לשופטי ישראל (לכל השופטים, באשר פסק הדין בפרשת בנק המזרחי מתיר גם לשופט שלום לקבוע כי חוק אינו תקף). ושוב, מעבר לכל אלה, חוזרת ונשאלת השאלה - כאמור, בנוגע לשתי הפרשות (המזרחי וברגמן) - של הקליפה והתוכן, בדבר כוח השופטים והדמוקרטיה.
5. הרחבת זכות העמידה בבג"ץ
השופט ברק (כתוארו אז) היה מחלוצי הרחבת סמכותו של בג"ץ והרחבת זכות העמידה של הפונים לבג"ץ בנושאים בעלי אופי פוליטי (במובן הרחב של מושג זה). בפסק דין משנת 1986, בעתירת רסלר (בעניין גיוס תלמידי ישיבה לצבא) הוא ציטט בהסכמה את הדברים הבאים:
"אף אם נכונה הטענה, כי אין למי מן העותרים אינטרס אישי ממשי וישיר בביטול החנינות אין מקום לדחיית העתירה על הסף; שכן צוין כבר על ידי בית משפט זה בעבר, כי במקרים מסוימים, 'כאשר הבעיה המתעוררת היא בעלת אופי קונסטיטוציוני' וכן כאשר 'העניין המועלה בעתירה נושא אופי ציבורי, שיש לו נגיעה ישירה לקידומו של שלטון החוק ולהתוויית הקווים, המבטיחים קיומו הלכה למעשה... מן הראוי לנקוט גישה ליבראלית יותר ולפתוח שעריו של בית-משפט זה לפני עותר, המצביע על בעיה כאמור."
מגמתו זו של ברק באה לידי ביטוי גם במאמר, בו כתב:
"מחלוקת קיימת אם להכיר במעמדו של עותר הנעדר אינטרס אישי. עמדתי שלי הינה, שיש להכיר אף במעמדו של עותר זה, ובלבד שהוא מעלה להכרעה שיפוטית הפרה מהותית של שלטון החוק. הטעם העומד ביסוד השקפתי זו נגזר מעמדתי באשר לתפקידה של הביקורת השיפוטית בחברה דמוקרטית. לדעתי, תפקידה של ביקורת זו - בצד ההכרעה בסכסוך וכתוצאת לוואי שלה - הוא הגשמת שלטון החוק. נעילת דלתותיו של בית משפט זה לפני עותר חסר אינטרס, המתריע על פעולה שלטונית שלא כדין, פוגעת בהשלטת החוק, שכן, באין דיין - אין דין. יכולת הפנייה לבית המשפט היא אבן הפינה של שלטון החוק. אכן, על-פי תפיסתי שלי, על בית משפט בחברה דמוקרטית מוטל התפקיד לשמור על שלטון החוק. אמת - באין סכסוך - אין שפיטה. אך דרישה זו אינה נוקטת כל עמדה באשר לאופיו של הסכסוך. גם עותר נעדר אינטרס עשוי להעלות לפני בית משפט סכסוך שיש להכריעו על-פי אמות-מידה משפטיות. על בית המשפט לגלות נכונות להכריע גם בסכסוך זה, שכן, בכך נשמר עקרון שלטון החוק. ישאל השואל: מדוע לא יוכר מעמדו של 'עותר' נעדר זכות בתחומי המשפט הפרטי, שהרי גם במשפט הפרטי יש לשמור על שלטון החוק? תשובתי הינה, כי קיים עדיין שוני בין השניים. לא הרי יחסו של אדם כלפי רעהו כיחסו של השלטון כלפי אדם. ביחסים שבין פרטים, קיימת אמנם חובה לנהוג בתום-לב, אך אין האחד נאמן של האחר."
האם חתר ברק במפורש לקיום זכות עמידה של עותרים "חסרי אינטרס", כדבריו, לא רק כדי להגן על אותם עותרים ועל זכויותיהם בגדר של הגנה על זכויות אדם פרטיות - אלא גם משום שהם מאפשרים לבג"ץ לנהל את העניינים העקרוניים במדינה? אם התשובה לשאלה זו חיובית, כי אז מדובר במגמה פוליטית, הכרוכה בהשקפתו הפוליטית (במובן הרחב של המושג "פוליטי") של ברק בשאלת תפקידה של הרשות השופטת בניהול ענייני המדינה. ואמנם, מציטוט דבריו של ברק, עולה יותר מאשר רמז אודות השקפתו ורצונו זה. נראה, כי ברק קורא בדבריו אלה להקמת מוסד-על של "מבקר מדינה שיפוטי לבעיות מיידיות ולפתרונן". נראה, כי לשם כך הוא מעוניין, כשופט, להפליג לעבר המשפט הרצוי - בלי להתחשב במשפט המצוי.
וכך, כבר בשנת 1986 הכריזו ברק ושמגר, בפסק דין רסלר, על הרחבת מעורבותו של בג"ץ בניהול ענייני המדינה, או - במלים אחרות - על הרחבת סמכותו לשיפוט מינהלי פוליטי. המכשול שעוד ניצב בפני שינוי זה היה זכות העמידה של העותרים לבג"ץ; ואמנם, בעקבות פסק דין זה של שמגר וברק, השתנתה גישת בג"ץ לעניין זכות העמידה: זכות זו הוענקה מעתה לכל עותר, גם בנושא שאינו בגדר אינטרס אישי שלו. פסיקה זו היתה באותה שעה אך תיאורטית, מבחינת התוקף המשפטי המדויק שלה, הואיל והרפורמה בגישתו של בג"ץ באה לידי ביטוי בפסק הדין הזה כאמרת אגב ולא כטעם הפסק.
יותר מאשר פסיקה בסכסוך, כתפקידם המוגדר של שופטים, היתה בפסיקה זו הכרזת כוונות באשר להיקף הסמכויות השיפוטיות, גבולותיהן והחוק הנוהג בהם. זו היתה "מעין-חקיקה-ללא-מעשה-שיפוט", כניגוד למושג "חקיקה שיפוטית". השופטים הפכו למחוקקים בלי שכלל ישפטו, מה שלכאורה היה גם בבחינת מעין הזמנה לציבור להגיש עתירות בנושאים ציבוריים כלליים. הזמנה כזו היא היפוכו של הנוהל השיפוטי המקובל, לפיו אין שופטים יוזמים דיון שיפוטי - אלא רק יושבים וממתינים, ונכנסים לפעולה לאחר שפונים אליהם. אף כי אמרת אגב זו, שהושמעה בשנת 1986, טרם היתה למחייבת מבחינה משפטית - הרי שהנאמר בה היה בבחינת ציפורים המבשרות את בוא האביב, לכל מי שצידד בהרחבת פעולתו וכוחו של בג"ץ והחלתו גם על נושאים בעלי משמעות פוליטית.
6. שאלה משפטית מהי?
אלא, שציפורי נוד אלה נחתו בארצנו מאוחר מדי. הן הגיעו מבלי שהבחינו, הן והקהילייה המשפטית בארץ, כי מקום הקינון שלהן נשרף שנים קודם לכן. הדבר אירע בשנת 1980, עם קבלתו של חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980 (להלן: חוק יסודות המשפט), חוק שהכיל הוראה המונעת התערבות של המערכת השיפוטית בסוגיות פוליטיות. וזו לשונו של סעיף 1 לחוק יסודות המשפט (להלן: הסעיף):
"ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה הפסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל."
הסעיף מונה ארבעה מקורות נורמטיביים. המקור הראשון, דבר חקיקה, מובן מאליו; המקור השני, ההלכה הפסוקה, מיוחד לשיטת המשפט המקובל ולמדינות שהושפעו משיטה זו, וגם הוא התקיים בישראל קודם לחקיקתו של חוק יסודות המשפט; אך ספק אם המקור השלישי, ההיקש, שימש בישראל קודם לשנת 1980. אולם ברור, נעלה מכל ספק, כי המקור הרביעי - עקרונות החירות הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל - לא הוכר כמקור מחייב לפני חקיקה זו.
יהיו שיאמרו, כי בהיות שהסעיף מונה ארבעה מקורות אליהם יפנה השופט בבואו לדון בשאלה משפטית - אם השאלה העומדת לפניו אינה משפטית, הוא פטור מהחובה להיזקק למקורות אלה - הוא רשאי ללקט נורמות מן הגורן ומן היקב. יש לדחות רעיון זה, בין מחמת האבסורד הטמון בו ובין נוכח סעיף 17 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, המגביל את מסגרת הסמכויות של בתי המשפט לסמכויות שמעניק להם החוק. חוקי המדינה לא העניקו לשופטים סמכות לשפוט אלא לפי הוראות החוק. כך, על פי השיטה הקונטיננטלית - שלא בוטלה, והנוהגת בישראל עד עצם היום הזה.
מקורות אחרים, אם עמדו לרשות השופטים בעבר, בוטלו מכוחו של חוק יסודות המשפט - שקבע את ארבעת אלה כרשימה סגורה.
חוק יסודות המשפט מדבר על שאלה משפטית, וקובע כי רק כאשר מדובר בשאלה משפטית ניתן לשופט להיזקק למקורות נורמטיביים. משמעות הדברים מרחיקת לכת: לפי זה אין לנהל הליך שיפוטי אלא בשאלה משפטית.
מה משמע משפטית ומה ההבדל בין שאלה משפטית לשאלה לא משפטית? על דרך השלילה ניתן להגדיר את המושג "שאלה משפטית" מניתוח משמעותה של שאלה לא משפטית. שאלה לא משפטית היא, למשל, שאלה של דרכי נימוס. הסעיף בא ללמד מהו תחום עיסוקו וסמכותו של בית המשפט: השופט אינו צריך לדון בשאלות לא משפטיות - כמו שאלות בדבר דרכי נימוס; ואם תובא בפניו סוגיה בענייני נימוס, אל לו לבית המשפט לחפש נורמות משפטיות כדי לפתור אותה - הואיל ואין לו כלים להכרעה ביחס אליה, הואיל וחוק יסודות המשפט נתן בידו כלים (ארבעת המקורות הנורמטיביים) אך ורק בקשר לשאלה משפטית. והואיל ובאין כלים ואמצעים להכרעה (נורמות ועקרונות משפטיים) אין בית המשפט יכול להכריע, אין הוא יכול להיזקק לשאלה (לא משפטית) שהובאה בפניו.
אכן, בסעיף 1 לחוק יסודות המשפט מנוסחות בבהירות הוראות מרכזיות בדבר ניהול השפיטה בישראל. בכלל זה קבע הסעיף לא רק את המקורות הנורמטיביים, אלא אף את היקף סמכויות השפיטה: בית המשפט ידון אך ורק בשאלה משפטית.
ומה דינה של שאלה פוליטית? האם יכול שתהא בגדר שאלה משפטית? זו שאלת מפתח: מדובר בסמכותם החוקתית של בתי המשפט בישראל - ובית המשפט העליון בכלל זה - לדוש בעניינים המעסיקים את הרשות המחוקקת והרשות המבצעת. התשובה לכך פשוטה אף הגיונית: בית המשפט ידון בכל שאלה ממשית של זכויות האזרח, שהצד הפוליטי הנכלל בה אינו מרכזי. אך הוא לא ידון בשאלה, שהאינטרס האישי של העותר המעלה אותה קטן - במידה ברורה ובולטת - לעומת האינטרס הפוליטי, הלא משפטי, הכרוך בה.
לעניין הגדרתה של שאלה פוליטית, להבדיל משאלה משפטית, כתב שמגר:
"כאשר חוש המומחיות של המשפטן מלמד, כי הנושא, כולו או מקצתו, הוא באופן ברור וגלוי בעל אופי פוליטי או בעל אפיון אחר, המכוון לכך כי ההכרעה בו תימסר לידיה של רשות אחרת, הרי אותו חלק שהוא בעל אופי כאמור (ואם ההיבט המשפטי הוא בלתי משמעותי, הנושא כולו) מן הראוי שיופנה אל מי שמופקד עליו לפי חלוקת התחומים בין הרשויות."
אם להתעלם מהשאלה בדבר תוקף הביטוי "מן הראוי" (האם יש בו משום חיוב או, שמא, הינו בגדר המלצה בלבד) הרי, בעיקרון, מקבל שמגר את הגבלת סמכותו של בית המשפט לשאלות משפטיות, אף מבלי להיזקק לסעיף.
אלא מאי? הקוץ באליה, מבחינת ההבנה המשפטית, נעוץ בכך ששמגר סבור - כי השופטים הם שיקבעו מתי שאלה תחשב למשפטית ומתי לא תחשב כן, בלי שתהיה אבן בוחן כלשהי שתחייב אותם בקביעתם זו (כלומר, שלא תהא אפשרות לציבור לבקר את פסיקתם). ברור, שאין להותיר לשיקול דעתם הסובייקטיבי - בלי כל מגבלות שבחוק - את ההכרעה אם שאלה היא משפטית אם לאו. על ההכרעה בשאלה חיונית זו להיות כפופה לאבן בוחן חיצונית, אובייקטיבית, גלויה לעין - שתאפשר, למי אשר צריך לכך, לבקר את הפסיקה.
התשובה לשאלה זו (בדבר סמכויות השיפוט של שופטים בכלל, והאם השאלה העומדת לפני שופט היא שאלה משפטית או שאלה פוליטית) אסור לה להישען על גורם ערטילאי וקשה לבקרה כגון "חוש המומחיות של המשפטן". אשר על כן, מתעורר הרושם למקרא אמצעי זה שמציע שמגר - "חוש המומחיות של המשפטן" - כאילו הוא נועד אך לסייע בהרחבת תחולתו של השיפוט בידי השופטים (שאמצעי מסתורי זה אמור להיות מובן רק להם) ללא אפשרות לביקורת חיונית על מעשה הרחבת השיפוט.
כאמור, העדר קנה מידה אובייקטיבי - המאפשר להשגיח לבל יגלשו השופטים לאקטיביזם שרירותי ולא מבוקר - אינו מצב ראוי או סביר. גם אין הוא תואם את החוק, שביקש להגדיר (אף כי לא בדיוק ובמידה הדרושים) את תחומי התחולה של שאלה משפטית (מונח שלא נקבע בחוק עד אז). אמת נכון הדבר, אין בגוף החוק הסבר המבהיר מהי שאלה משפטית - אך בלית ברירה יבוא ה- common senseוישלים את החסר, כפי שיוצע להלן.
אם לשוב, במאמר מוסגר, לבריטניה של 1929 - ניתן למצוא שם דוגמא לנחרצות רבה יותר בשאלת תיחום גבולות השיפוט. באותה שנה החליטה ועדה לקביעת מגבלות כוחם של שרי הממשלה לדחות את ההצעה להפקיד בידי בתי המשפט סמכות החלטה מינהלית או מינהלית-מעין-שיפוטית שעניינה הוא יישום מדיניות. הנימוק היה שלהחלטה כזו יש צורך בשיקול דעת נרחב; ואף אם יש בהחלטה כזו יסוד כלשהו בעל אופי משפטי, הרי היא לא תיכלל בתחום השיפוט של המערכת הרגילה של בתי המשפט, בהיותה בנושא השנוי במחלוקת. ואם בבריטניה נמנע ממערכת השיפוט הרגילה לבקר מדיניות ממשלתית, אפילו כרוכים בנושא אינטרסים ומחלוקות של אזרחים הנפגעים מההחלטה, הרי בצרפת הרחיקו לכת עוד יותר כשנקבע ששופטים רגילים אינם מהווים את הפורום המתאים לטפל בשיפוט מינהלי בכלל - ולא רק בשאלות של יישום מדיניות.
ככלל, חשוב קיומה של אבן בוחן אובייקטיבית, כאמצעי לשיקול דעת שיפוטי. אבן בוחן כזו מקלה על מלאכת השיפוט, ומשמשת גם את הציבור הרחב לבקר את פעולותיהם של שופטיו - ממש כפי שעושה זאת הכלל של דיון משפטי בדלתיים פתוחות, או פומביות הדיון המשפטי. זכות הביקורת הזו, המסורה בידי הציבור במדינה דמוקרטית, מאפשרת לו ללחוץ על שליחיו הנבחרים - על מנת שיפעילו אמצעים, חקיקתיים ואחרים, לתיקון המצב אצל הרשות השופטת. על חשיבות דעת הציבור ביחס לניהול השיפוט תעיד העובדה, שהנהלת בתי המשפט בישראל ראתה לנכון להוסיף תפקיד של דובר לצוות עובדי מערכת השיפוט.
לסיכום נושא השאלה המשפטית אפשר לומר כי, המבחן להגדרת מושג זה טמון - לפי נסיבות המקרה הקונקרטי - בתשובה לשאלה: מהו מרכז הכובד האובייקטיבי של הבעיה המוצגת בפני השופט? אם מרכז כובד זה הוא משפטי, ידון השופט בעניין - אם לאו, לא ידון. אמנם, יש ותהיה חפיפה בין שאלה משפטית לבין שאלה של מוסר, ואז - אם ההיבט המשפטי הוא עיקר השאלה, ממילא היא משפטית; בעוד שאם ההיבט המוסרי של השאלה כבד לא פחות מזה החוקי-משפטי, תהא זו שאלה משפטית ומוסרית גם יחד - ובהיותה גם שאלה משפטית, היא שפיטה. לעומת זאת, כאשר עיקר כובד המשקל הוא מוסרי ולא חוקי - אין זו שאלה משפטית ואין לדון בה בערכאות.
7. תנאים למעורבות פוליטית מותרת
אולם, אם ההיבט הפוליטי של השאלה שבפני השופט תופס את עיקר משקלה - ואילו ההיבט המשפטי שלה אינו מרכזי - עומדת שאלה פוליטית בפני השופט, ואז אין עליו להיזקק לה או לחפש מקורות נורמטיביים לפתרונה. כל זאת, להוציא שני מקרים ייחודיים בהם מותרת מעורבותו של בית המשפט בשאלות פוליטיות:
(1) אין להתייחס למרכז הכובד כאמור כאשר קיימת הוראת חוק מפורשת, המחייבת את בית המשפט להתערב בנושא, למשל: סעיף 26(א) לחוק-יסוד: הממשלה, תשנ"ב-1992, לפיו תופסק כהונתו של ראש ממשלה אם הורשע בפלילים - בעבירה שיש עמה קלון - והכנסת החליטה, ברוב רגיל, להעבירו מכהונתו.
(2) כאשר האינטרס העומד מול השאלה הפוליטית, ומחוץ לה, הינו אינטרס פרטי-אישי חשוב לעותר ומבוסס על זכות חוקית שיש לו - יש לשקול את השאלה הפוליטית אל מול שאלת הזכות החוקית הפרטית של העותר ולהכריע משקלה של איזו מהן רב יותר ולאיזה צד נוטות כפות המאזניים; זאת, בהתחשב בכך שלזכות הפרט כוח עמידה משלה - שאינו מתבטל מחמת העניין הציבורי-פוליטי הכללי. לא כן הדבר בזכות פוליטית של האזרח, הנבלעת בתוך המשמעות הפוליטית הציבורית הכללית, ואשר אין לה עמידת קיום עצמאית - כמו זכות הפרט שאינה זכות פוליטית.
בשתי הדוגמאות להלן יש כדי להבהיר מהן שאלות פוליטיות בעיקרן (שמשקל הצד המשפטי בהן פחות מזה של הצד הפוליטי או המדיני): העתירה של ח"כ גונן שגב לביטול מינויו של פרופ' איתמר רבינוביץ לתפקיד שגריר ישראל בוושינגטון, וזו שהגישה התנועה למען איכות השלטון לפיטורי השר אריה דרעי מהממשלה.
בעתירה שהגיש ח"כ שגב נטען, כי אין למנות את רבינוביץ לכהונת שגריר, למרות כישוריו כמזרחן מומחה לעניין הסורי, הואיל ויש לו עבר פלילי - אם גם בשל עבירות קלות (עבירות מס ומטבע) בעטיין שילם כופר (על דעתו של היועץ המשפטי לממשלה) בנוסף למה ששילם את המסים המגיעים ממנו, ועל כן הוא לא נידון כלל בבית משפט.
בג"ץ לא דחה את העתירה על הסף, כעניין מדיני שאין להיכנס אליו, אלא בדק אותה לגופה ומצא כי: מדובר בהכנסות שקיבל רבינוביץ בחוץ לארץ, הכנסות אשר "עד 1985 באשר להכנסה בחו"ל שלא הועברה מיידית לחשבון הבנק של המקבל בישראל והיא הופקדה בחו"ל ונעשה שם שימוש בכספים, גם גישת אגף מס הכנסה היתה כי הכנסה כאמור לא היתה חייבת במס בישראל" וכן כי "העבירות לא נעברו בנסיבות חמורות שיש בהן מרמה או פעילות שיטתית המכוונת להתחמקות ממס כדין. נהפוך הוא: כל העבירות כולן נעברו בהיסח הדעת ומתוך הנחת דין שייתכן שהיא מוטעית". אשר על כן החליט בג"ץ, כי "מדובר בהחלטה שלטונית המצויה במתחם הסבירות".
אך, ברור היה מלכתחילה, גם ללא הבירור העובדתי המדויק הזה, כי שאלת מינויו של פרופ' רבינוביץ כשגריר בוושינגטון נראית שאלה של ניהול מדיניות חוץ ולא שאלה משפטית. לא היתה הוראה חוקית האוסרת למנות לשגריר אפילו מי שעבר עבירה פלילית חמורה, ואפילו ישב תקופה ארוכה בבית הסוהר. לפיכך, היה על בג"ץ לקבוע מיד בראשית הדיון, כי אין השאלה שפיטה.
העתירה לפיטורי השר דרעי מן הממשלה, שנשענה על כתב אישום נגד השר - ובו אישומים בהפרת אמונים של עובד ציבור, קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, רישום כוזב במסמכי תאגיד וגניבה בידי מנהל - היתה לחייב את ראש הממשלה לפטר מן הממשלה את השר דרעי, מכוח סעיף 21א לחוק-יסוד: הממשלה, הקובע: "ראש הממשלה רשאי, לאחר שהודיע לממשלה על כוונתו לעשות כן, להעביר שר מכהונתו; כהונתו של השר נפסקת כעבור 48 שעות לאחר שכתב ההעברה מכהונה נמסר לידיו, זולת אם חזר בו ראש הממשלה לפני כן." בפסק הדין ציטט השופט שמגר את עמדות היועץ המשפטי לממשלה וראש הממשלה כלהלן (לפי סדר זה):
"בעניין העברה מכהונה קבע המחוקק הוראות מפורשות לגבי נבחרים ולעובדים אחרים, שאינם שרים או סגני שרים, כביטוין בחוק שירות המדינה (משמעת), תשכ"ג-1963; בסעיף 42ב לחוק-יסוד: הכנסת; בסעיף 20 לחוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם), תשל"ה-1975, ועוד. לעומת זאת, חוק-יסוד: הממשלה אינו מסדיר את נושא השעייתם של שרים וסגני שרים או העברתם מתפקידם עקב חשדות, חקירות או הרשעות פליליות. משמע, כאשר המחוקק מצא לנכון לקבוע הוראות מחייבות לגבי העברה מכהונה בגין מעשים פליליים, הוא עשה כן בחוק. ההסדר שבחוק-יסוד: הממשלה, לשרים ולסגני שרים, הוא הסדר שלילי, קרי אין הוראת דין מחייבת בכגון דא."
"בסוגיה נכבדה זו קיים, על פי החוק, הבדל עקרוני ומהותי בין נבחרים לבין עובדים. ולא בכדי קבע המחוקק הסדרים שונים לגבי שתי קטיגוריות אלו; הנבחר מכהן מכוח אימון הציבור אשר בחר בו לכהונה בהליך דמוקרטי, ובידו הכוח והסמכות להעבירו מכהונתו באותה דרך, אם נמצא בו רבב. לפיכך חייבים להתקיים תנאים חמורים להעברתו של הנבחר מכהונתו או להשעייתו, כמו הרשעה בעבירה שיש עמה קלון, עונש מאסר וכו' - מה שאין כן לגבי עובדים מן המניין."
אף כי הסכימו השופטים כי שיקול הדעת בעניין פיטורי שר מהממשלה הוא רק של ראש הממשלה, ואף כי היו מודעים לכך שמדובר בשיקול דעת פוליטי, ואף כי היו מודעים להיותו של דרעי ראש סיעה גדולה וחשובה שהקואליציה מושתתת עליה, ואף כי גלויה וידועה להם היטב חזקת החפות (על פיה יש להתייחס לכל אדם, עד שלא הורשע בדין) והחובה לנהוג בו כזכאי - ואף כי ביחס לחברות בממשלה אין הוראה המחייבת פיטורי שר אף אם נמצא אשם בפלילים (והנושא הוא אף אז בגדר שיקול דעת פוליטי של ראש הממשלה) - בכל זאת, לא דחו השופטים את העתירה על הסף כעניין פוליטי-מדיני מובהק. הם נכנסו לדיון לעצם העניין וציוו על ראש הממשלה לפטר את דרעי.
היה על השופטים להימנע, בנסיבות אלה, מלקיים דיון לגופו של עניין ולקבוע כי אין הוראה מחייבת ביחס אליו - ועל כן לפסוק, כי בהתחשב בהוראות חוק יסודות המשפט, נושא זה אינו בסמכות בג"ץ, בהיות הסוגיה פוליטית מובהקת. הרכבת ממשלה (וגם: פיטורי שר מהממשלה) הינה עניין פוליטי מובהק, לא עניין מינהלי. אין נושא זה נכלל בתחום השיפוט המינהלי-פוליטי הנסקר בספר זה, באשר כולו במרכז העשייה הפוליטית, ממש כחקיקה של הכנסת וייתכן שאף - באופן מובהק - יותר מחקיקה. בשום מדינה שבעולם אין בית משפט מתערב בנושא, אף לא בית משפט לחוקה. מעולם לא פוטר שר בבית משפט, לבד מישראל. לכן, יצא בית המשפט שלנו מגדרו כאשר ציווה על ראש הממשלה רבין לפטר את השר דרעי. אפילו לאחר הרשעתו של דרעי, רשאי היה ראש ממשלה בישראל למנותו לשר - ואת הדין ייתן על כך בפני הכנסת ובפני הבוחר. זאת, ותו לא.
8. הגבלה עצמית פרלמנטרית
רק בישראל נתקבל בבית משפט כלל לפיו יכול מחוקק ראשי לכבול את ידי עצמו; דבר זה ארע לראשונה, כאשר בג"ץ פסק את דינו בעתירת ברגמן בשנת 1969. כבילה עצמית זו מתרחשת כאשר מחוקק ראשי נוקט, מרצונו החופשי, בצעדים שבהם הוא מכפיף את ריבונותו לגוף אחר, או אוסר על עצמו לחוקק חוק כלשהו (אפילו כזה הסותר חוק אחר שהוא עצמו חוקק), מונע מעצמו לחוקק חוק על פי הצבעת רוב רגיל של חבריו, או מחליט כי חוק עתידי לא יסתור עיקרון מסוים. כל אלה הם בגדר כבילה עצמית.
במרוצת התקופה שבין פסק הדין בעתירת ברגמן לבין הדיון בעתירת בנק המזרחי, ראה בית המשפט העליון כמובנת מאליה את האפשרות שהכנסת תאסור על עצמה - ועל כל כנסת עתידית - לשנות חוק שהתקבל ברוב רגיל, אלא אם יצביעו בעד השינוי לפחות 61 חברי כנסת. ברור, שעמדה זו סותרת את הכלל לפיו "הפה שאסר הוא הפה שהתיר" ומנוגדת לכל היגיון; וכדי להבהיר באיזו מידה ניתן להמשיך בעמדה זו עד אבסורד, יתואר מצב בו מאשרים שלושה חברי כנסת (בהתנגדותם של שני חברי כנסת, דהיינו ברוב קולות) חוק חדש - בו נקבע, בין השאר, כי אין לשנות חוק זה אלא בקולותיהם של 118 חברי כנסת... לפי הלך המחשבה והעמדה שאימץ בג"ץ מאז פסק דין ברגמן, יהיה חוק כזה תקף!
בשום שלב לא נימק בג"ץ את עמדתו זו ולא העניק לה סימוכין, אלא פשוט פעל כאילו הוא רואה אותה כמובנת מאליה; ומכוחה ביסס בג"ץ את סמכותו לבטל חוקים של הכנסת. ודוק: אלמלא נקט בית המשפט עמדה כזו, הרואה הגבלה עצמית פרלמנטרית כעניין לגיטימי לחלוטין, לא היה בכוחו לבטל חוקים של הכנסת. ואם אין ביטולי חוקים, לא עולה כלל על הפרק שאלת סמכותם של שופטים לבטל חוקים - וכל נושא סמכותם (בנושא זה) יורד מן הפרק.
ואכן, כל פסקי הדין שביטלו חוקים של הכנסת הסתמכו על הנחת יסוד זו (שכאמור, אין לה על מה לסמוך!) לפיה הגבלה עצמית פרלמנטרית מותרת, אפשרית ולגיטימית - הנחה שלא נתקבלה על דעת שום אומה ולשון שבעולם. יתירה מזו, בעתירת בנק המזרחי אישר בית המשפט העליון את סמכותו לבטל חוק, ואף הוסיף עילת ביטול רחבה יותר: אי-התאמה של חוק רגיל לחוק יסוד משוריין תהווה אף היא עילה לביטולו של חוק, הואיל ועצם העובדה שחוק מסוים נושא בכותרת שמו את צמד המילים "חוק יסוד" הופכת את החוק הזה כולו, לכל סעיפיו, למשוריין, כלפי חוקים שאינם נושאים את כותרת השם "חוק יסוד".
הנימוק שניתן לכך היה, כי לכנסת שני "כובעים": כובע של מחוקק וכובע של מכונן חוקה. חוק יסוד מקבלת הכנסת כאשר לראשה כובע של מכונן חוקה, שהוא כובע גבוה יותר; לכן, בחובשה כובע של מחוקק (הכובע הנמוך) אין הכנסת יכולה לשנות חוק יסוד או לפגוע בהוראה משוריינת שנקבעה בחוק יסוד בפרט. עד שיידון נושא זה ביתר פירוט, תנותח הסוגיה בפרק הבא - מן ההיבט המיוחד של שורשי השיטה החוקתית בכלל ושורשיה בישראל בפרט.
אירוע חריג ופסול מתרחש באולם בכיכובה של נציגת השב"ס
