האם משכנתא מהווה מכירה?

משכנתא היא דבר מקובל, במשק הישראלי ובחו"ל, ככלי למימון עסקות נדל"ן במיגזר הציבורי ואולי אף יותר בפרטי. זוהי דרך המלך למימון רכישת דירות חדשות ואחרות על-ידי אנשים פרטיים. הבנקים או חברות האשראי הנותנות את ההלוואה לרכישת הדירה, משעבדות את הנכס הנרכש כביטחון להחזר ההלוואה. שיעבוד זה במקרקעין, כונה על-ידי המחוקק "משכנתא".

משכנתא לכשעצמה פטורה ממס שבח מאחר שאין חוק מיסוי מקרקעין חל עליה ואף פקודת מס הכנסה איננה חלה עליה. עם זאת, בהסכם משכנתא, מסכים המלווה עם הלווה כי יוכל למכור את דירתו, אם לא יעמוד בתשלומי החזר ההלוואה שנתן המלווה. אלא שמכירה זו לפי החוק חייבת להעשות בהוצל"פ ולא באופן פרטי על-ידי המלווה. לשם כך נדרש מינוי כונס נכסים למימוש משכנתא, הנוקט בזהירות ראויה במכירה, לרבות קיום הליכי מכרז או התמחרות באולם המוציא לפועל בבית משפט.

כל עוד לא נתון כוח מכר בידי המלווה, אין מדובר באירוע מס כי אם במכירה בהוצאה לפועל שאינה נתונה לשליטת המלווה, אלא לשליטת בית המשפט. אלא שאליה וקוץ בה. פעמים רבות מצטיידים הבנקים בכיסויים משפטיים בעצת המחלקות המשפטיות שלהם, שהחוק איננו מתיר ועל-ידי כך חורגים מהכלל לעיל. או אז מתן הלוואה ורישום המשכנתא הינם אירוע החייב במס שבח. כוונתי ליפויי הכוח עליהם חותם לווה סטנדרטי בעניין שבשגרה. עיון מהיר ביפויי כוח שמחתימים הבנקים את הלווים מלמד כי הכוח - שאינו מנוצל דרך כלל - למכור את הדירה ולשלוט על הליך המכר, נתון גם בידי הבנק. כוח זה הופך את הסכם המשכנתא לחייב במס שבח מקרקעין.

נכון כי המחלקה המשפטית בנציבות מס הכנסה, התעלמה מארוע מס זה מתוך רצון לתת לעסקות לזרום במשק. נכון גם כי יועמ"ש מסויים בעבר, נתן לכך אישור מפורש. אולם באווירה הקיימת כיום, אין ספק כי פלוני פקיד מס שבח, יכול לעיין מחדש במדיניות ולהוציא שומה על חיוב במס בגין יפוי הכוח הסטנדרטי הנלווה למשכנתא. עצמאותם של פקידי השטח גדולה כיום מאין כמוה וארועי החודשים האחרונים במדינה ובמיוחד ברשות המיסים, מדרבנים את הקיצוניים שבפקידי המס לבדוק היטב במסמכים משפטיים על-מנת לייצר שומות חיוב מניבות תשואה.

הוסף לכך את העובדה שרבים מפקידי מס שבח החלו בלימודי משפטים במכללות שונות, והרי לך אתגר מקצועי הנופל בתקופת דימדומים שבה שומה על משכנתא כאמור תתקבל בהבנה. נציין כי קיימים מספר יפויי כוח שאינם בבחינת ארועי מס חייבים. יפויי כוח אלו זכו לפטור מפורש בחוק מיסוי מקרקעין, כמו הפטור למשווק נדל"ן בתמורה ל-% עמלה, או הפטור למארגן קבוצת רכישה על יפוי כוח, או הפטור לנציג נאמן הפועל עבור הלקוח. אולם כאמור פטורים אלו אינם רלוונטיים למקרה הנדון כאן, ומכאן הבעיתיות בחיוב במס של המשכנתא.