להגן על האזרח מפני המחוקק

1. עוסקים אנו היום במשפט וצדק חברתי. הדברים מכוונים בעיקר למעמדן החוקתי של הזכויות החברתיות. אך לא רק להן עלינו לדאוג. גם הזכויות האזרחיות והפוליטיות אינן מובנות מאליהן, גם להן עלינו לדאוג, וזאת בעקבות דבריו של יושב ראש הכנסת. על-פי גישתו, ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק "שוללת מן הריבון את סמכותו הדמוקרטית, ומקעקעת את הפרדת הרשויות". על פי גישתו, בעת חקיקתם של חוק-יסוד: חופש העיסוק וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, "לא העלה המחוקק על דעתו מצב שבו בית המשפט העליון... יחולל מהפכה אשר תכבול בסופו של דבר את ידי המחוקק שלנו.המחוקק לא העלה על דעתו, והדעת אינה סובלת מצב, שבו בית המשפט העליון (וקל וחומר - כל בית משפט שלום), מנסה לקבוע (במקום לפרש) מהם ערכיה של מדינת ישראל". יושב ראש הכנסת סובר כי קיומה של נורמה משפטית בת-תוקף, העומדת מעל סמכות החקיקה של הריבון, היא דבר אנטי-דמוקרטי ופוסט-מודרני. הוא מתריע כנגד הגישה לפיה "לא המחוקק הוא שניצב בראש הפירמידה הנורמטיבית, כמו בכל דמוקרטיה אחרת, אלא השופט. על פי גישה זו, הכנסת מיותרת, ומכאן היחס השלילי של רבים בממסד המשפטי כלפי הכנסת. מסקנתו של יושב ראש הכנסת הינה כי - "עלינו לנצור את בית המשפט בסייגים ברורים, אשר יגבילו את סמכויות ויקצצו בכנפיו". הוא מסיים את דבריו בציון העובדה כי "הסכנה לדמוקרטיה הישראלית....היא דווקא מבית, מתוך הממסד, ודווקא מתוך הממסד האמון לכאורה על קידום ערכיה של הדמוקרטיה והגנה עליהם".

2. בתי המשפט בישראל הם מגן הדמוקרטיה. אין הם קמים עליה. בתי המשפט עושים ככל שביכולתם - ובמסגרת הכלים העומדים לרשותם - כדי לבסס את הדמוקרטיה הישראלית, שכן הם יודעים כי אם לא נגן על הדמוקרטיה, היא לא תגן עלינו. צר לי על גישתו של יושב ראש הכנסת. היא מבטאת גישה פורמאלית חד-ממידית למושג הדמוקרטיה. דמוקרטיה אינה רק שלטון הרוב - כפי שהוא מתבטא ברשות מחוקקת; דמוקרטיה היא גם שלטונם של ערכים, עקרונות וזכויות אדם, שהרוב אינו רשאי ליטול מהמיעוט. ביטוי לגישה רב-מימדית זו של הדמוקרטיה נתנה הכנסת בחוק-יסוד: כבד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק. שני חוקי-יסוד אלה קבעו הגבלות על כוח החקיקה של הכנסת לשם הגנה על זכויות האדם הקבועות בחוקי יסוד אלה, ובמרכזן כבוד האדם וחירותו. הגבלות אלה על הכנסת (כרשות מחוקקת) לא הוטלו על ידי בתי המשפט. הן הוטלו על ידי הכנסת (כרשות מכוננת). שלילתן של הגבלות אלה פוגעת בראש ובראשונה בכנסת עצמה. כאשר בית המשפט העליון קבע בפרשת בנק המזרחי כי חוק רגיל אינו יכול לפגוע בחוק-יסוד, הוא ביטא בכך את עליונותה של הכנסת כרשות מכוננת. חברי הנשיא שמגר הסיק עליונות זוּ של חוקי היסוד מעליונותה של הכנסת, ומכך שהיא כל-יכולה. כדי להגשים עליונות זו, נדרשת ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק. ביקורת שיפוטית זו אינה נוגדת את הדמוקרטיה ואינה פוסט-דמוקרטית. ביקורת שיפוטית זו, היא הביטוי העליון של הדמוקרטיה, שכן היא ביטוי הן לשלטון הרוב (שקבע את חוקי-היסוד), והן לזכויות האדם (הקבועות בחוקי-היסוד). ביקורת שיפוטית זו היא הגשמתה של הפרדת הרשויות, שכן היא נועדה להבטיח כי הכנסת כרשות מחוקקת, לא תפגע בכנסת כרשות מכוננת. כבילת המחוקק - עליה מלין היושב ראש - היא כבילה שהכנסת עצמה יצרה, והיא ביטוי לכוחה המכונן העליון. קיומן של נורמות מעל החקיקה הרגילה והמעוגנות בחוקי-היסוד אינה נוגדת את הדמוקרטיה, אלא היא הגשמתה החשובה ביותר. כך הדבר ברוב רובן של מדינות הדמוקרטיה. זוהי מהפכת הזכויות לה אנו עדים מאז מלחמת העולם השניה בכל המדינות הדמוקרטיות, וזהו הלקח שלמד העולם מהשואה שלנו.

3. ומה תפקידו של בית המשפט בכל אלה? בית המשפט ממלא את תפקידו הקלאסי. הוא מפרש את הנורמה העליונה של הכנסת - את חוקי היסוד; הוא מפרש את החוק הרגיל; והוא קובע אם יש סתירה ביניהם. כאשר הוא מכיר בסתירה זו, הוא נותן תוקף לנורמה העליונה של הכנסת - לחוק היסוד. אין בכך פגיעה בכנסת, אלא הגנה על חוק-היסוד שהכנסת כוננה כנגד פגיעות בו. אכן, הניגוד אינו בין בית המשפט למחוקק. הניגוד הוא בין הכנסת כמחוקקת "רגילה", לבין הכנסת כמכוננת את חוקתה של ישראל. בית המשפט שומר על סמכותה המכוננת של הכנסת כנגד פגיעה בה על ידי הכנסת כמחוקקת רגילה. מסקנה זו אליה הגיע בית המשפט העליון בפסק דינו בפרשת בנק המזרחי עוד ב-1994 (תחת שרביטו של הנשיא שמגר) - מתבקשת מלשונם של חוקי היסוד עצמם. הם קובעים, בין השאר, כי "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות לפי חוק-יסוד זה" (סעיף 11). נמצא, כי גם הכנסת (כרשות מחוקקת) חייבת לכבד את זכויות האדם שבחוק היסוד. חוק "רגיל" אינו רשאי לפגוע בהם. הדבר עולה בבירור מלשונו המפורשת של חוק היסוד לפיה (סעיף 8):

"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש".

נמצא, כי חוק "רגיל" הפוגע בזכויות שלפי חוק היסוד והוא אינו הולם את ערכיה של מדינת ישראל או שהוא נועד לתכלית שאינה ראויה, או שפגיעתו עולה על הנדרש, הוא לא חוקתי, ובית המשפט מוסמך להסיג על כך, שאם לא כן, חוק היסוד אינו אכיף, והוא מהווה הצהרה בלבד. לא זו היא פרשנותו הנכונה. זו לא היתה כוונתה של הכנסת בעת החקיקה.

יושב ראש הכנסת מלין על כך כי בית המשפט "מנסה לקבוע (במקום לפרש) את ערכיה של מדינת ישראל. ולא היא. הכנסת כרשות מכוננת קבעה כי חוקי היסוד בדבר זכויות האדם, מטרתם להגן על כבוד האדם וחירותו, ועל חופש העיסוק, "כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל, כמדינה יהודית ודמוקרטית". בית המשפט חייב לפרש את ההוראה החוקתית הזו. אין הוא "קובע" אלא "מפרש".חובת פירוש זו הוטלה עליו על ידי הכנסת עצמה.


4. הפגם העיקרי בגישה של יושב ראש הכנסת הוא בכך שהוא אינו מבחין בין כנסת המכוננת חוקי-יסוד, לבין כנסת המחוקקת חוקים רגילים. בית המשפט אינו מבקר את מעשיה המכוננים של הכנסת. בית המשפט מבקר את מעשי המחוקקים. כך נעשה ברוב רובן של המדינות הדמוקרטיות; כך נעשה בישראל. כאשר בית המשפט מבטל חוק של הכנסת בהיותו נוגד לחוק-יסוד, הוא אינו שולל מן הריבון את סמכותו הדמוקרטית; הריבון הוא העם; בית המשפט נותן ביטוי לדברו של הריבון (העם) באמצעות נציגיו בכנסת כפי שמצא ביטוי בחוק-היסוד. ואם פסק דינו של בית המשפט, המפרש חוק-יסוד, אינו נראה לכנסת, הרשות בידה לשנות את חוק היסוד ולכונן הסדר חוקתי שונה. שוב: היא יכולה לעשות כן רק באמצעות שינוי בחוק-יסוד ולא באמצעותה של חקיקה רגילה. על כן טועה יושב ראש הכנסת, שעה שהוא קובע כי המחוקק ניצב בראש הפירמידה הנורמטיבית. בראש פירמידה זו ניצבת הכנסת כרשות מכוננת. היא פועלת מעל לכנסת כרשות מחוקקת. בוודאי שהשופט אינו ניצב בראש פירמידה זו. תפקידו לפרש את הוראות הכנסת כרשות מכוננת ומחוקקת, ולקבוע אם הן מתיישבות זו עם זו; בכך הוא מגן על הכנסת עצמה. בכך מגן הוא על שלטון המשפט. בכך הוא שומר על הדמוקרטיה המתבטאת לא רק בכוח החקיקה של המחוקק (הכנסת), אלא גם בזכויות אדם שקבעה הרשות המכוננת שלנו (הכנסת). על הצורך להבטיח את עליונות המשפט עמד מנחם בגין ז"ל ב-1952 שעה שכתב:

"עליונות המשפט תתבטא בכך, שלחבר שופטים בלתי תלויים תוענק לא רק הסמכות לקבוע, במקרה של תלונה, את חוקיותה או צדקתה של פקודה או תקנה אדמיניסטרטיבית מטעם מוסדות השלטון המבצע, אלא גם הסמכות לחרוץ משפט, במקרה של קובלנה, אם החוקים המתקבלים על ידי בית הנבחרים (המתקבלים, כפי שראינו, בהשפעה ניכרת או מכרעת של הממשלה) מתאימים לחוק היסוד או סותרים את זכויות האזרח שנקבעו בו. את זכות הגשת הקובלנה המשפטית ביחס ל'חוקים' יש להעניק לכל אזרח, אם הוא רואה את עצמו נפגע על ידם במישרין או בעקיפין, ודבר המשפט יקום".

ואשר לביקורת שיפוטית כך הוא כתב:


"עליונות המשפט - כיצד? אם העם קבע לעצמו על-ידי נבחריו חוק-יסודי המגדיר את מעמדו ואת יחסיהן ההדדיים של הרשות המחוקקת, המבצעת והשופטת; המגדיר לא רק את זכויותיהם וסמכויותיהם אלא גם את חובותיהם של נציגי השלטון; המגדיר לא רק את חובותיו אלא גם את זכויותיו של האזרח ואת חירויותיו המדיניות, הנפשיות והכלכליות; לאחר שהעם קבע לעצמו חוקת יסוד כזאת, הרי כל שאר החוקים, ולא רק פקודות השלטון המבצע, חייבים להיות מתאימים ומותאמים חוקי-היסודי. ואין הם יכולים לסתור אותו".

5. יושב ראש הכנסת הלין, בין השאר, על כך שכל שופט בישראל, ולא רק בית המשפט העליון יכול לבטל חוק רגיל הנוגד חוק-יסוד. ענין זה ראוי לה לכנסת לעסוק בו. האם היא רוצה לנקוט בגישה המקובלת בכל מדינות המשפט המקובל - ארצות הברית, קנדה, אוסטרליה, הודו, קפריסין, ורבות אחרות - לפיהן כל בית משפט הוא בעל סמכות חוקתית, או שמא ברצונה לאמץ מודל לפיו רק בית משפט אחד יכול לעשות כן. יש נימוקים לכאן ולכאן לכל אחת מהאפשרויות. אני עצמי מצדד דווקא באפשרות כי סמכות הביטול תהא רק בידי בית המשפט העליון. יצויין כי בהצעת חוק-יסוד: החקיקה אשר פורסמה על ידי הממשלה ב-1975 ועברה קריאה ראשונה, נקבע בין השאר:

"בערר על תקפו של חוק לא יכריע אלא בית המשפט העליון כבית משפט לחוקה בהרכב של שעב שופטים או בהרכב אחר גדול יותר, כפי שיורה נשיא בית המשפט העליון".

על הוראה זו התקיים - במסגרת ערב זכרון ליושב הכנסת ברקת - ויכוח בין השופט ח' כהן ז"ל לביני. השופט ח' כהן ביקש להעניק הסמכות לביקורת שיפוטית לכל בית משפט. אני הגנתי על הצעת הממשלה, שהוכנה עוד על ידי קודמי, הנשיא שמגר. לאחר חילופי השלטון, פניתי לראש הממשלה החדש דאז, מנחם בגין ז"ל וביקשתי ממנו להביא לאישור הממשלה בקשה להחיל רציפות על הצעת חוק זו. בגין ז"ל, הסכים, וניסח את הסעיף מחדש -


"(א) ייכון בית משפט לחוקה;
(ב) בית המשפט לחוקה יהיה בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לחוקה בתשעה שופטים או במספר בלתי זוגי גדול יותר, כפי שהורה נשיא בית המשפט העליון".

מתייצב אני מאחורי גישה זו.

6. יצויין עם זאת כי אם ממשכים בשיטה הקיימת, לפיה כל בית משפט ובית דין מוסמך להכריז על בטלות חוק, יש להבין את דרכי פעולתה של השיטה. כאשר שופט מכריז שחוק נוגד חוק-יסוד והוא בטל, הבטלות אינה פועלת כלפי "כל העולם". החוק מתבטל רק כלפי הצדדים באותו משפט ספציפי. שופט שלום אחר יכול להכריז החוק הוא חוקתי ואינו בטל. על כן הכרזה על בטלות חוק - כמו גם הכרזה על בטלות תקנה - הנעשות על ידי כל שופט או דיין במדינה, אינה מביאה למחיקתו של החוק מספֶר החוקים. הבטלות היא יחסית וצרה. היא קובעת שהחוק לא מחייב רק בין הצדדים להליך השיפוטי. רק הכרזת בטלות על ידי בית המשפט העליון פוסלת כלפי "כל העולם", וזאת מכוח הגישה - אשר מעוגנת בחוק-יסוד: השפיטה - שפסקי הדין של בית המשפט העליון, ורק הם, מהווים תקדים מחייב. על כן, יש להסיר דאגה מליבו של יושב ראש הכנסת. אין סכנה לוודאות המשפטית, ואין סיכון להירארכיה הנורמטיבית, כאשר כל שופט בישראל מוסמך להכריז על בטלותו של חוק. הכרזה זו פועלת בגבולות צרים מאד. רק כאשר הדבר יגיע לבית המשפט העליון תהא להכרזה השפעה נורמטיבית כללית. כך הדבר באמריקה. כל שופט ברחבי המדינה הגדולה הזו מוסמך להכריז על חוק כבטל, בהיותו נוגד לחוקה. אך הכרזה זו לא מבטלת "באמת" את החוק. רק הכרזת בטלות של בית המשפט העליון תשיג אפקט זה. הוא הדין בקנדה, בהודו באוסטרליה, בקפריסין ובמדינות אחרות. אך, כאמור, תתכן גם שיטה אחרת. גם לה יתרונות רבים. אחד מהם הוא שהוא נתפס סובייקטיבית כפוגע בכנסת פחות. אשמח אם שיטה אחרת זו תתקבל, ובלבד שאותו בית משפט אחד ויחיד יהא בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לחוקה.

7. צר לי שיושב ראש הכנסת רואה בבית המשפט העליון סכנה לדמוקרטיה. צר לי גם שהוא מאשים אותי ואת בית המשפט העליון כמי שפוגע בקרנה של הכנסת. אין לך דבר רחוק מזה מהמציאות. דווקא בית המשפט העליון חוזר תמיד ומדגיש את מרכזיותה של הכנסת - כרשות מכוננת וכרשות מחוקקת - בדמוקרטיה הישראלית. באחד המאמרים כתבתי:

מקווה אני כי הפרלמנט יהא חזק. הדמוקרטיה זקוקה לפרלמנט חזק, אמיץ ואחראי. שקיעת הפרלמנט מסוכנת לדמוקרטיה. פריחת הפרלמנט חיונית היא למשטר הדמוקרטי. לשם כך יש להעמיד לרשות הפרלמנט את האמצעים הנחוצים, ובהם צוות מומחים אשר יסייע לחברי הפרלמנט היחידים ולועדות הפרלמנט לבצע את תפקידם בצורה מקצועית ואחראית. מקווה אני כי ימצא איזון ראוי לבין הפרלמנט לבין הרשות המבצעת בהכרעה בשאלות המדיניות והחברתיות המרכזיות של החברה, וכי הפרלמנט לא יעביר אל הרשות המבצעת הכרעות שמן הראוי להן להעשות בפרלמנט. מקווה אני כי הפרלמנט יגביר את הפיקוח שלו על הרשות המבצעת. רשות מבצעת חזקה זקוקה לרשות מחוקקת חזקה, (ברק, הפרלמנט ובית-המשפט העליון, מבט לעתיד, הפרקליט מה, 5, 12 (....)).

ובאחת הפרשות פסקנו כי ההכרעות העקרוניות שיש בהן כדי לקבוע דפוסים מהותיים לחיי האדם והחברה, ראוי שייעשו על ידי הכנסת ולא על ידי הממשלה. נימקנו גישה זו בצורך לשמור על מעמדה של הכנסת ועל העיקרון הדמוקרטי של ייצוגיות המונח ביסודה (בג"צ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5 481). במספר מקרים פנינו לכנסת שהיא ולא זולתה תסדיר ענין חברתי שנוי במחלוקת, כגון גיוס בחורי ישיבה או גיור רפורמי וקונסרבטיבי בישראל. אכן, הכנסת יקרה לכולנו. הכנסת היא של כולנו. היא מרכיב מרכזי בדמוקרטיה שלנו. אסור לפגוע בה. יש לכבד אותה. על רקע זה יש להבין את הדיאלוג המפרה בין הכנסת לבית המשפט. הכנסת מחוקקת; בית המשפט מפרש; הכנסת יכולה לשנות מתוצאות הפירוש על ידי חקיקה חדשה, ואף זו תפורש, וחוזר חלילה. והוא הדין בהיבט החוקתי. הכנסת מכוננת חוקי יסוד. בית המשפט מפרש אותם והוא עשוי לקבוע שחוק רגיל נוגד את חוקי היסוד ולכן בטל. הכנסת יכולה לשנות את החוק באופן שבעתיד הוא יהיה חוקתי, כך היא עשתה בשני מקרים. היא עשויה גם לתקן את חוקי היסוד באופן שהחוק הלא חוקתי יהפוך לחוקתי. זה הדיאלוג המפרה בין הרשויות, הבנוי על כבוד הדדי והבנה הדדית. אין הכנסת מבקשת להשתלט על בית המשפט ולקצץ בכנפיו. אין בית המשפט מבקש חלילה להשתלט על הכנסת ולפגוע במעמדה ובסמכויותיה. אין הרשות האחת מבקשת לצבור כוח על חשובנה של הרשות האחרת.

8. וכאן מבקש אני לעבור משלב הביקורת לשלב הקונסטרוקטיבי. פונה אני אל יושב ראש הכנסת ומציע לו: פעל נא בתוך הכנסת, במהירות הראויה, כדי לקדם את חוק-יסוד: החקיקה. כך טענתי זה שנים רבות, וכן טענות קודמיי, הנשיא לנדוי והנשיא שמגר. עשה כן עוד בטרם נסתיים ההליך של השלמת חוקי היסוד. בחוק-יסוד זה תקבע הכנסת - הכנסת כרשות מכוננת, ולא בית המשפט - כי קיימת ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק, את עילות הביקורת, ואת בעלי המעמד לבקש זאת. ייקבע כי רק בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט לחוקה, ורק בשבתו בהרכב של תשעה שופטים או יותר - כפי חזונו של בגין ז"ל - יוכל לקבוע את דבר בטלותו של חוק, תוך שלילת סמכותו כל בית משפט או בית דין אחר. ייקבע עוד כי חוק-יסוד זה לא ניתן לשנותו אלא ברוב של 70 חברי כנסת (או יותר). זהו האתגר האמיתי העומד בפני יושב ראש הכנסת ובפני הכנסת. ח"כ ריבלין, הגשים נא את הרעיון הזה, שהוא חיוני למשטר שלנו, ואשר יש בו:

- הכרה בעליונותה של הכנסת כרשות מכוננת;
- הכרה במעמדם החוקתי-על-חוקי של חוקי היסוד אשר הכנסת כוננה;

- הגנה על הדמוקרטיה במובנה העמוק והרב-מימדי;
- הכרה בביקורת שיפוטית המרוכזת אך ורק בבית המשפט העליון תוך שלילת סמכות זו מכל ערכאה שיפוטית אחרת, לרבות שלילת הקמתו של בית משפט מיוחד לחוקה - רעיון שגם חבר הכנסת ריבלין מתנגד לו.

אם דבריו הקשים של יושב ראש הכנסת יביאו להתפתחות חיובית זו, כי אז מעָז יצא מתוק, והדמוקרטיה הישראלית תתחזק, הרי זוהי המטרה המשותפת של כולנו.

____________________
דברים בפתיחת הכנס השנתי של לשכת עורכי הדין באילת, 26.5.03