הנמים על זרי משמרתם הציבורית

בחודש שעבר התבשרנו על פסק הדין במשפט הראשון והנדיר שדן באחריות אישית של דירקטורים בבנק צפון אמריקה. גזר הדין שניתן על-ידי בית המשפט העליון לאחר עשרות שנים מיום קריסת הבנק, קשה גם הוא. קנסות של עשרות ומאות מיליוני דולרים על דירקטורים בבנק צפון אמריקה.

סנונית נוספת בודדה גם היא, מנסה לגרור לבית משפט את הנהלת ודירקטוריון בזק שהתרשלו לטענת התובע במילוי תפקידם.
התובע הגיש את תביעתו כנגד עידו דיסנצ'יק, ששימש כיו"ר דירקטוריון בזק, אילן בירן מנכ"ל בזק (שהתפטר בנתיים), אורן לידר, היועצת המשפטית עו"ד בשמת שלוש, וכן נגד דירקטורים נוספים שכיהנו בבזק בזמן התגבשות עסקת שמרוק-פלאפון.

העסקה שרבים הגדירו אותה כבר אז כתמוהה בוצעה בתחילת 2001, בה רכשה שמרוק 50% ממניות פלאפון. העסקה שכשלה בעיקר בגלל ניתוחים והערכות שוק כושלות, גרמה לבזק לבצע מחיקת ענק של 1.2 מיליארד שקל משוויה. נזק כלכלי עצום לחברה. בנוסף, נאלצה בזק לבצע הפרשה לחובות מסופקים (חובות שיש ספק ביכולתם להיות מוחזרים) בגובה מלוא סכום ההלוואה, כ-240 מיליון דולר.
על-ידי ביצוע ההפרשה, בעצם מצהירה בזק, כי אפסו הסיכויים לגבות חוב זה.

שוב אנו רואים, כיצד הדירקטוריון, הגוף שאמון להיות השומר על-פי חוק על נכסי הציבור והממשלה (חברות ממשלתיות) ואמור להגן על האינטרסים של המשקיעים, נרדם עמוק בשמירה.

חובת הזהירות של הדירקטור

חובת הזהירות והגילוי הנאות מבוססת מטבעה על רף התנהגות תיאורטי, של "נושא מישרה סביר" (ההנהלה, הדירקטוריון והמבקר). לשם כך, נדרש כמובן מילויו בתוכן של אותו רף התנהגות תיאורטי.

סעיף 253 לחוק החברות, עוסק באמצעי הזהירות ורמת המיומנות של נושא מישרה סביר. אולם גם כאן אין כל הגדרה היכולה להאיר, מהו אותו רף התנהגות או מהם הקריטריונים ליישום מדידה או בקרה של רף זה.

קיימת כאן בעיה אקוטית ואמיתית. נחקקים חוקים האמורים לשמור ולקדם את עניני הציבור. אולם, יש הוראות כלליות, שאינן כופות התנהגות אחידה בנושא השמירה על הציבור.

חוק ניירות ערך עוסק מטבעו בדיווח אודות פעילות החברות, ולא בהכוונת התנהגותן או התנהגות הדירקטוריון. כאן, אין הנחיות אפילו מרומזות.

כלומר, לא כתוב במפורש איך צריך "לשמור" על האינטרסים, או מה צריך לעשות כדי למנוע אישור עסקאות הכרוכות בסיכונים. ולכן, כל אחד יכול לפרש את הכתוב כראות עיניו והבנתו האישית הסוביקטיבית.

רשות ניירות הערך האמריקנית (SEC) הכפילה את פעולות האכיפה בעיקר על פעולות הדירקטוריון, ועדת הביקורת ומבקר הפנים, ואף פרסמה שרשרת של תקנות שנועדו למנוע חשיפת יתר לסיכונים, והגברת פיקוח הפנים בחברה.

המגמה בארץ, ורף ההתנהגות

גם בארץ ישנה מגמה להגברת הפיקוח ובתקנות החדשות קיים מימד נוסף של העלאת ניהול הסיכונים לסדר היום הציבורי ומיקוד תשומת הלב אליו.

כמו כן, קיימת בתקנות החדשות התייחסות בחלוקת האחריות הפנים ארגונית למנגנוני הבקרה והניהול, והכל תוך שימוש בכלי הגילוי הנאות, וללא התערבות ממשית ומפורשת בניהול החברות.

שאלת רף ההתנהגות שאינה חד משמעית, העסיקה (בעבר כמעט ולא) מעסיקה ותעסיק, רבות את בתי המשפט. כמות החשיפות של רשלנות חייבו לתת את הדעת ולכונן תקנות חדשות עם מעט שיניים. התקנות החדשות עשויות לצקת תוכן לסטנדרט הזהירות הנדרש, שנקבע בחוק החברות בכל הקשור לסיכוני שוק להם חשופה החברה, ואופן ניהולם.

מעמד בית המשפט

כיום, לבתי המשפט יש בעיה להוכיח רשלנות, היות ואין הגדרות ממשיות המנסות לתת מסגרת נאותה עם שקיפות מלאה. בעצם, יש יותר מסיכוי סביר, כי המלצות ההתנהגות המשתמעות בתקנות החדשות יהוו בעתיד נקודת התייחסות ובסיס לבית המשפט.

משמעות הדבר היא, כי לצורך קביעה של בית משפט כי חובת הזהירות הופרה, נדרשת כיום התנהגות שתהיה לפחות רשלנית.וזה ממש מעט מידי.

לנוכח סעיף 253 לחוק החברות, העוסק באמצעי הזהירות ורמת המיומנות של נושא מישרה סביר, בית המשפט, בבואו לבחון את התנהגותו של נושא מישרה ואת האפשרות כי הפר את חובת הזהירות כנגד החברה, יוכל להתייחס לעניין.

נשאלת השאלה, מה דין הדירקטורים המתפטרים כמו למשל קברניט אל-על, דוריון כהן-נוב, שהתפטר ביום שלישי שעבר מתפקידו כחבר במועצת המנהלים של החברה. הנימוק להתפטרות היה כי יו"ר הדירקטוריון, מיכאל לוי, הסתיר מחברי הדירקטוריון פרטים מהותיים רבים, שנכללו בתשקיף שהכינה החברה לקראת הנפקתה הקרובה בבורסה בת"א. אותם פרטים, לו היו מתגלים לטענת דוריון, היו יכולים להשפיע בצורה חריפה על מעמדה הכלכלי ואולי המשך קיומה של החברה.

שאלה נוספת המתבקשת, מה החוק אמור לעשות עם מידע כזה. האם יש למישהו סמכות אוביקטיבית בתהליך כושל של נושאי המישרה, ובעצם חלוקת האחריות והסמכות בנושא, ויצירת מבני הבקרה והפיקוח.
מי בעצם אמור לפעול כאשר דירקטור מתפטר עקב חשד לאי תקינות ניהולית?

אל לנו לשכוח שמדובר בחברות ציבוריות וממשלתיות, שהדירקטוריון אמור להיות שומר העם וכספו, ולא לנום על משמרתו. האם כך הוא המצב? ומי יערוב לנו שאכן הנהלים המינימליים על-פי חוק החברות, אכן מבוצעים, נשמרים ומבוקרים?

חברי דירקטוריונים דומים לעיתים לחתולים ששומרים על השמנת ששייכת לציבור הרחב אבל הם לא מלקקים ממנה. המלקקים מתחת לאפם שאינו מריח את המסריח, הם בדרך כלל שותפים פרטיים בחברות ציבוריות או בעלי עניין המעונינים להעביר החלטות שייטיבו עימם, ולאו דוקא עם הציבור עליו הדירקטורים אמורים לשמור. הגיע הזמן שדירקטורים יבינו, כי הם חייבים לשמור על כספי הציבור אחרת יצטרכו לתת את הדין באופן אישי.

_____________

המחברת הנה מרצה לתואר ראשון ושני במנהל עסקים במספר אוניברסיטאות, מכהנת במספר דירקטוריונים ומשמשת כיו"ר ועדות ביקורת.