ישראל וביה"ד הפלילי הבינ"ל: כל האפשרויות

בית הדין הפלילי הבינלאומי הינו מוסד קבוע היושב בהאג ולו סמכות שיפוט על עבירות חמורות של פשע השמדת עם, פשעים נגד האנושות, פשעי מלחמה ותוקפנות (טרם התקבלה הגדרה מוסכמת לעבירה האחרונה). בית הדין נוסד עם חתימה על אמנת רומא בשנת 1998 ונכנס לתוקף בשנת 2002 לאחר ש-60 מדינות אישרו את האמנה. על-פי דיווחים שונים, בית הדין הפלילי קיבל לאחרונה כ-210 פניות מגופים שונים ומיחידים בנוגע ללחימה הצבאית בעזה, כאשר רובן מפנות אצבע מאשימה לישראל בביצוע, לכאורה, של פשעי מלחמה (למשל, פגיעה מכוונת באזרחים ושימוש בלתי-חוקי בפצצות זרחן). יש לציין כי בד-בבד, פנו גופים שונים בבקשה לחקור גם את ירי הרקטות של חמאס על ערים ישראליות ועל השימוש, לכאורה, של חמאס באזרחים כמגן אנושי.

האם ניתן להעמיד ישראלים לדין בבית הדין? בהתאם לאמנת רומא נראה שקיימות מספר אפשרויות:

אפשרות אחת היא, שהמדינה שבשטחה בוצעו העבירות, או שהיא מדינת האזרחות של הנאשם, אשררה את האמנה, ומכאן שנתנה את הסכמתה מראש לסמכות בית הדין. לענייננו, תנאים אלו לא מתקיימים, שכן ישראל אינה צד לאמנה. אפשרות שנייה היא הפניה לבית הדין על-ידי מועצת הביטחון של האו"ם בהחלטה מכוח פרק 7 למגילת האו"ם כחלק מסמכויות המועצה לשמירה על שלום וביטחון. מאחר שלארה"ב, חברה קבועה במועצה, יש זכות וטו על החלטות המועצה, אפשרות זו אינה נראית סבירה. אפשרות שלישית היא בהינתן הסכמה אד הוק של המדינה (שבשטחה בוצעו העבירות או שהיא מדינת האזרחות של הנאשם) לצורך אירוע ספציפי. גם כאן קשה לראות כיצד ישראל תסכים לסמכות שיפוט כאמור.

עד כאן, בהתבסס על האפשרויות המוסכמות, נראה כי אין מקום לחשש מפני העמדה לדין בבית הדין הפלילי הבינלאומי. אולם, קיימים שני תרחישים נוספים שכדאי לקחתם בחשבון. תרחיש אחד הוא שבית הדין יכיר ברשות הפלשתינית כמדינה דה-פקטו, ומאחר שבשטחה בוצעו, לכאורה, פשעי מלחמה, יש בסמכותה לפנות לבית הדין, במסגרת הסכמה אד הוק של מדינה. טיעון אפשרי כזה יכול להישען, בין היתר, על העמדה הישראלית לפיה אין לישראל אחריות משפטית על רצועת עזה לאחר ההינתקות. תרחיש זה בעייתי מאוד. הכרה ברשות הפלשתינית כיישות מוסמכת ליתן הסכמה לבית הדין נראית מרחיקת לכת וקשה לראות כיצד תובע בית הדין יכיר ברשות כמדינה. אומנם יש לרשות - ובפרט לרצועת עזה לאחר ההינתקות - מעמד משפטי מיוחד, אך זהו מעמד של יישות שהיא בדרך להיות מדינה, ולא של מדינה. על אף קושי זה, ועל אף שאמנת רומא מתייחסת מפורשות ל"מדינה", אין לשלול את האפשרות שבית הדין יסכים לקבל פרשנות מרחיבה שכזו אם זו תגשים את תכלית הקמתו, קרי, העמדה לדין בגין עבירות חמורות של המשפט הבינלאומי. עם זאת, ייתכן שפרשנות כזו תפגע באמינות בית הדין ותרתיע מדינות שטרם הצטרפו, כמו ארה"ב, להצטרף בעתיד לאמנה.

התרחיש השני הוא, רחוק אומנם אך לא בלתי אפשרי, שמדינה פלשתינית שתקום בעתיד תבקש לחקור, במסגרת הסכמה אד הוק, את האירועים שהתרחשו בעזה בדיעבד. אמנם, בהתאם לסעיף 11 לאמנה, הצטרפות מאוחרת של מדינה לאמנה מקנה לבית הדין סמכות שיפוט רק על עבירות שבוצעו לאחר כניסתה לתוקף של האמנה ביחס לאותה מדינה. אולם, בהתאם לסעיף 12 לאמנה, מדינה רשאית להצהיר כי היא מקנה לבית הדין סמכות שיפוט גם על מקרים קודמים. לכן, מדינה פלשתינית עתידית, יכולה, באופן תיאורטי, להסמיך את בית הדין לדון באופן רטרואקטיבי בעבירות שהתרחשו, לכאורה, בעזה.

ביחס לשני תרחישים אלה, חשוב לזכור כי הסכמה לחקור אירוע מסוים גוררת עימה את ההסכמה כי לבית הדין תהא הסמכות בנוגע לכל העבירות הרלוונטיות לאירוע. במילים אחרות, כל הסכמה של הרשות הפלשתינית עלולה לגרור הפעלת סמכות מקבילה ביחס לפשעי מלחמה שבוצעו, לכאורה, על-ידי החמאס.

נקודה חשובה נוספת היא, שלבית הדין אין סמכות שיפוט באשר למקרים בהם מדינה בעלת סמכות שיפוט מקיימת חקירה או הליך משפטי באותו עניין, ובלבד שההליך הוא אמיתי ושאינו נועד לסכל העמדה לדין בבית הדין הפלילי הבינלאומי. ייתכן שפתרון סביר, מבחינתה של ישראל, הוא לפתוח בחקירה אמיתית וכנה ולבחון אירועים שהתרחשו בעזה. עדיף שחקירה כזו תבוצע על-ידי גופים ישראלים, שממילא בידם מרבית הראיות, ולא על-ידי גופים זרים. חקירה כזו יכולה, בסופו של יום, להסיר כל עננת חשד בנוגע למפקדי וחיילי צה"ל ולהוכיח שבישראל - גם כשהתותחים רועמים - שורר שלטון החוק ההומניטרי.