"מומחה מטעם בית המשפט אינו אובייקטיבי תמיד"

האם אדם יכול להגיש תביעה בעניינים שברפואה, בלא שיגיש חוות דעת רפואית? לכאורה, תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 אינה מאפשרת זאת, בקובעה כי עניינים שברפואה יוכחו על-ידי חוות דעת רפואית. למעשה, בסיפא של תקנה 127 לתקנות נקבע חריג שלפיו בית המשפט רשאי לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת, מטעמים מיוחדים שירשמו.

לשיטת פרופ' דניאל מור, במאמר שכתב¹ אודות מינוי מומחים רפואיים מטעם בית המשפט, על בית המשפט לפטור תובע מהגשת חוות דעת רפואית משני טעמים: האחד, כאשר אין ידו משגת לשלם על חוות הדעת הרפואית. במקרה כזה יש למנות מומחה מטעם בית המשפט. פרופ' מור מציין כי דרישת הסף להגשת תביעה ברשלנות רפואית מונעת את זכות הגישה לערכאות לאנשים נעדרי יכולת כלכלית. השני - כאשר עילת התובענה אינה רפואית אלא מנהלית, לדוגמה כאשר רופאי בית החולים לא נהגו לפי נהלים מסוימים, או כאשר עסקינן בתביעה לפי חוק זכויות החולה, התשנ"ו - 1996.

פרופ' מור, במאמרו, מקעקע את דימוי "המומחה האובייקטיבי" אשר דבק במומחה רפואי של בית המשפט. ראשית, הוא גורס, אין להגיש חוות דעת רפואיות בשלב קדם המשפט - חוות דעת רפואית, לטענתו, מושתת על אדנים עובדתיים, ומשהם נופלים "מקועקעת חוות הדעת כולה". לשיטתו, חוות דעת רפואיות אשר מוגשות בשלב קדם המשפט אינן שוות הרבה שכן הוגשו טרם הליך הבירור העובדתי.

שנית, הוא גורס, גם אם המומחה מטעם בית המשפט אינו מחווה דעתו עבור אחד מבעלי הדין, הוא מודע לכך שמתן חוות דעת כנגד מוסדות רפואיים גדולים, כנגד רופאים בעלי שם וכנגד חברות הביטוח יחסום בעבורו אפשרויות עבודה עתידיות; לטענתו של פרופ' מור במאמר, בעוד שתביעת התובע - לרוב אדם אשר נפגע מרשלנות רפואית - הינה חד פעמית והמומחה מטעם בית המשפט לא יפגוש בו שנית - הרי שאותו מומחה שמינה בית המשפט יפגש פעמים רבות בהקשרים שונים עם הנתבעים - וגם באופן לא מודע הוא יחשוש "לשרוף" עימם את הקשרים.

שלישית, גורס פרופ' מור, מומחה מטעם בית המשפט מחזיק באסכולות ובתפיסות מסוימות, אשר יכולות להטות את חוות דעתו - כך שזו תעלה עם תפיסת העולם הרפואית שהוא מחזיק בה. מור מזכיר לנו כי בניגוד לימים עברו, שבהם מדענים "ישבו אצל העששית" ועסקו במדע 'טהור', בימים אלו מומחים לרפואה צריכים לשרוד בשוק תובעני - שבו קידום, מימון למחקרים ותמריצים מטעם חברות התרופות משחקים תפקיד ומשפיעים (גם באופן לא מודע) על עמדות הרופאים.

פרופ' מור מציע במאמרו לפטור, כאמור לעיל, במקרים מסוימים אדם מלהגיש חוות דעת רפואית - הן מטעמים כלכליים, הן כאשר עילת התביעה מנהלית והן כאשר "הדבר מדבר בעדו" (לדוגמה - הושארה סכין בבטן מטופל ויש לנתחו שוב בכדי להוציאה). אולם גם למינוי מומחה מטעם בית המשפט, לשיטתו, יש להציב בלמים, ולבחון באופן מדוקדק את כל קשריו המקצועיים, ניגודי האינטרסים האפשריים שלו כמו גם את השקפותיו ואת האסכולה הרפואית אליה הוא משתייך.

בפסק דין שניתן (יום ג' 16.6.09) על-ידי השופט איתן בורנשטיין בבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו, פעל בית המשפט ברוח זו כאשר פטר את התובעת מלהמציא חוות דעת מטעמה. בכך איפשר לתובעת, אשר הייתה מחוסרת אמצעים כלכליים, ואשר התרשלות הנתבעים כלפיה הייתה ברורה על פניה (מה שאיפשר להפעיל את כלל הדבר מדבר בעדו מסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]) - את עצם הגישה לערכאות.

השופט בורנשטיין לא זו בלבד שהורה, באופן אינקוויזיטורי תוך שימוש בסיפא של תקנה 127 לתקנות סד"א, על מינוי מומחה מטעם בית המשפט (וזאת בכדי לחסוך לתובעת את ההוצאות שאילו נדרשה לעמוד בהן - תביעתה לא הייתה מוגשת), אלא אף הורה, ובצדק, לנתבעים, לשלם את עלות חוות הדעת, וזאת בהסתמך על הוראות סעיף 131 לתקנות.