ישנה לקבלן דרך מילוט מאחריותו כלפי הדייר לפי חוק המכר דירות – תשל"ג 1973, והיא, היתלות ב ...בדיירים והטלת האחריות לליקויי הבנייה ולאי ההתאמות – על כתפי הדיירים, בטענה כי "הדייר בחר", "הדייר אמר", "הדייר שידרג". לפעמים, זה גם עובד, ובית המשפט "קונה" את הסחורה, למרות הטיעון הדל, למרות הטענה כי האחראי לליקויים הוא הקבלן ולא הדייר גם כאשר הדייר בוחר או משדרג דבר-מה בדירה, או אף יוזם שינוי כלשהו בדירה כדי שהדירה תתאים לצרכיו.
יובהר ויודגש כי הדייר בחר את הדירה, ומצאה מתאימה לצרכיו ולכיסו – ולמרות בחירה כוללת זו, הוא אינו אחראי לליקויים אלא דווקא הקבלן הוא אשר אחראי להם.
ראה בעניין זה תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל – 1970, תקנה 16.08 א' הקובעת לאמור:
16.08 א': שמירת אחריות הקבלן (תיקון התשנ"ב)
אין באחריות עורכי הבקשה להיתר או באחריות מתכנן שלד הבנין או באחריות האחראי לביצוע או האחראי לביקורת הבניה, לפי חלק זה, כדי לפטור קבלן ראשי מאחריותו לביצוע הבניה לפי ההיתר ולאיכותה, לרבות אחריות לקיום פיקוח מלא וביקורת על הביצוע, לפי כל דין.
דברי מחוקק המשנה ברורים.
ראה גם בעניין בחירת ריצוף בדירת מגורים, פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה, סגן הנשיא ע' רנד, ת"א 1273/91 ינאי מיכאל נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, לא פורסם, מובא בספר "ליקויי בניה" כרך א' מאת א' בן עזרא בהוצאת "בורסי", להלן ציטוט רלוונטי:
"בא-כוח הנתבעת מפנה את תשומת הלב לכך, שהמרצפות הוזמנו על-ידי התובעים ישירות מ"מצר", כשמכך הוא מבקש להסיק שאין מקום להטיל האחריות למצב המרצפות על מרשתו. אכן, אין חולקין כי התובעים בחרו [בהסכמת הנתבעת] לרכוש מרצפות במישרין אצל "מצר", ואף שילמו בגינן סכום נוסף על מחיר המרצפות הסטנדרטיות שהנתבעת סיפקה. דא עקא, שיקשה להלום שאילו הכתמים נמצאו במרצפות כבר בעת אספקתן, היה קושי לרצפים שהועסקו על-ידי הנתבעת, לגלותם, או שלמרות קיומם של הכתמים הם היו מניחים מרצפות פגומות ולא פוסלים אותן. זוהי אף דעתו של המומחה, שאף היא מביאה אותו למסקנה, כי הכתמים במרצפות הופיעו רק לאחר שאלה הונחו בדירה. אני סבור כי מסקנה זו הינה הגיונית וסבירה, ולכן יש לאמצה כמימצא של בית המשפט.
ברם, גם אילו הייתה ראייה, לפיה הרצפים הניחו מרצפות שהיו בהן כתמים, הרי גם אז האחריות עדיין רובצת על הנתבעת, כמי שהעסיקה את הרצפים. שהרי לא יכול להיות ספק, שהיה זה מחובתם של הרצפים, ועל כן גם מחובתה של הנתבעת, להקפיד על מיון המרצפות בטרם הנחתן, כך שרק מרצפות נקיות מפגמים תונחנה, בעוד שהרצפים היו חייבים לפסול את הפגומות".
גישה זו של בית המשפט עולה בקנה אחד עם הוראות ת"י 1629 שעניינו עבודת ריצוף טראצו, אך יש בתקן זה מרכיבים היפים גם לסוגים אחרים של אריחים – למעשה לכל סוגי האריחים, והפרט של הצורך במיון המרצפות טוב ויפה לכל סוגי האריחים. מכאן עולה מסקנה חשובה, והיא שגם כאשר הדיירים בוחרים את האריחים, הקבלן לא פטור מלבדוק אותם בטרם הנחתם בדירה, ולנטרל את האריחים הלקויים לבל יונחו בדירה. באותו פסק דין נקבע גם כי מגיע לדייר אריחים אחידים בכל הדירה אם הוא רכש כך את דירתו מהקבלן, ונפסל פתרונו של מומחה בית המשפט לתקן את ליקויי הריצןף בדירה על-ידי פירוק אחד החדרים מהאריחים ושימוש בהם בכל הדירה כאשר לגבי החדר המפורק יונחו אריחים חדשים, דבר שהיה יוצר בדירה חדר אחד עם אריחים שאינם תואמים את האריחים בשאר הדירה, וזאת בניגוד לממכר.
לפעמים, הדיר בוחר לעצמו אדריכל-פנים מטעמו כדי לעצב מחדש את דירתו ולבצע בתוכה חלוקה אחרת של חללים. גם במצב זה, תוכניתו של אדריכל-הפנים חייבת לעבור תחת עינו המקצועית והאחראית של הקבלן, אשר הוא האחראי לתקינות ולהתאמה לתקנים בכל דבר ועניין. ראה בעניין זה את פסק דינה של השופטת מ' שריר בת"א 1783/90 גטניו נ' ליברובסקי, בית משפט השלום בהרצליה, לא פורסם, מובא בספר "תכנון דירה כחוק" מהדורת תשס"ב 2002 מאת א' בן עזרא בהוצאת "בורסי", עמ' 479, וראה שם בעמ' 480:
"אליבא דנתבעת, האחריות לליקויים ממנה והלאה מאחר שהתובעים ביצעו שינויים נרחבים בדירה, שתוכננו על ידם, והיא בבחינת "מבצע" בלבד. טענה זו אין בה ממש. בדירה האמורה בוצעו אומנם שינויים מסויימים, שחלקם על-פי תוכנית אדריכל מטעם התובעים, אך לשונו של חוק התכנון והבניה תשכ"ה – 1965, אינה משתמעת לשני פנים..."
ראה גם ערעור אזרחי מס' 867/86 אורנה שרון ו-16 אח' נ' שכון עובדים בע"מ, פסק דינו של בית המשפט העליון מיום 10/06/1991, שופטים: א' גולדברג, י' מלץ, ת' אור, פד"י מ"ה 3 617 הקובע לאמור:
11. לא מצאתי גם יסוד לקביעת בית המשפט קמא, כי החבות האמורה לפיצוי המערערים חלה רק על המשיבה 1 ואינה חלה על המשיבים 2 ו-3. הנמקתו לכך הייתה, כי משיבים אלה "לא יצרו כל סיכון בטיחותי במעשיהם ו/או במחדליהם ואם אלה היו רשלניים וגרמו לליקויים התובעים היו ערים לקיומם ויכלו לתקנם (מה גם שמדובר בליקויים שאינם מונעים שימוש בדירות)", וגם לא הוכח, כי המשיבים הנ"ל "סטו מההוראות ומהתוכניות של המתכננים והיועצים וגם מסיבה זו אין חובת נתבעים אלו אחריות נזקית כלפי התובעים".
אלא שכבר נקבע בע"א 725/78 [2], בעמ' 261 כי:
"חובת הזהירות של קבלן הבונה דירות כלפי רוכשי הדירות הוגדרה ועוצבה בין היתר בע"א 451/66 הנ"ל ([3] - א' ג'), לפיו אחראי קבלן לטיב הבניין שהוא מוכר ולכך שהבניין יהיה ראוי למטרה שלמענה הוקם, וזאת בין אם לקח חלק אישי בבנייה עצמה ובין אם לאו"."
המסקנה היא כי חלה על הקבלן מלוא האחריות לגבי הדירה שהוא בונה, בין בעצמו, בין בידי אחרים, בין על-פי הזמנה של הדיירים ולו באמצעות אדריכל מטעמם, בין לאור בחירת ריצוף משודרג של הדיירים או דלת כניסה משופרת.
כלול בכל אלה משהו שהוא מנוגד לתקן או לתקנת בניה? אין לקבלן רשות לבצע על-אף ההזמנה, על-אף השדרוג, על-אף התוכנית של אדריכל הדיירים.
הטעם לכך אינו מצטמצם בדאגה לרווחתו ולבטיחותו של הדייר שקנה את אותה דירה, אלא מתרחב לאורחיו, לשכניו, למי שירכוש ממנו את הדירה לעתיד לבוא.
ליקוי שהדייר מצליח לשתול בדירה – יפגע ברבים, ואת זאת המחוקק מבקש למנוע.
בנוסף, יש בכל המסמכים המאוחרים לחוזה המכר, למפרט ולתוכנית, ככל שהם נוגדים מסמכים אלו, משום התנייה על חוק המכר (דירות) – דבר שהוא אסור על-פי סעיף 9 א' בחוק, הקובע לאמור:
"התניה - לטובת הקונה (תיקון התש"ן)
7א. אין להתנות על הוראות חוק זה, אלא לטובת הקונה".
