ככל שפסה מן העולם האסכולה המשפטית הפורמליסטית, אסכולה המנסה להכניס כל מקרה לשבלונה ידועה וקבועה, ולהחליט על פיה, (באופן המבטיח את הדירות ההחלטה בהרכבים שונים ובזמנים שונים) וככל שגוברת האסכולה הריאליסטית השוברת את המסגרות ונותנת תוקף לבחינת כל מקרה לגופו על היבטיו השונים והניואנסים שבו, ועל-פי תורת עולמו של השופט כן פוחתת והולכת ה"וודאות השיפוטית" כן פוחת הסיכוי של העומדים או מעמידים לדין, "לנחש" בתחילת ההליך מה יהיה בסופו של ההליך.
האסכולה הריאליסטית שכבשה את המשפט נותנת לשופט מרחב הרבה יותר גדול לניתוח וקבלת החלטה במקרה בעומד לפניו.
ותביעה כללית אשר מצפה להצליח בתפקידה, ולהרשיע את אלה שהיא מעמידה לדין, עומדת יותר ויותר מול שוקת שבורה, ובאותה מידה עורכי הדין הפרטיים, אשר מבחינתם הופעה בבית משפט הפכה להיות כמו הופעה על הבמה, כאשר בתחילת ההצגה אין להם כל מושג אם ימחאו להם כפיים או יזרקו עליהם עגבניות רקובות בתום המחזה.
אך האם השופט הופך להיות איש עצמאי המחליט על-פי הרקע האישי שלו ועל-פי רקע זה בלבד?
והתשובה היא לא, לפחות אנו חושבים שלא, לנושאים אלה התייחס לעומק כבוד הנשיא בדימוס ברק בספריו: מחד סובר ברק כי "שיקול הדעת השיפוטי מופעל בתחום שכל כולו הוא תחום של ערכים, אידיאולוגיה ופוליטיקה......שופטים שונים יגיעו, אפוא, לתוצאות שונות שכן נסיונם האישי והשקפת עולמם שונה......אותו שופט עצמו, עשוי להגיע בזמנים שונים לתוצאות שונות, שכן עם עבור השנים, משתנה הניסיון האישי ומשתנה השקפת העולם השיפוטית".
ומאידך הוא כותב "שופט עומד בפני מספר אפשרויות... שיטת המשפט מגבילה את היקף שיקוליו. גם כששופט נמצא עם עצמו, הוא מצוי במסגרתה של חברה, של שיטת משפט ושל מסורת משפטית". (הציטוטים והקו המרכזי עד כאן מתוך מאמר מלומד של הפרופסור
מאוטנר)
ומכאן אני מסיק שהחלטה שיפוטית במקומותינו הפכה פונקציה של שני מרכיבים עיקריים, המסורת=התרבות השיפוטית שהיא נכס כללי לכולם, כולנו חלק מאותה תרבות שיפוטית, התרבות השיפוטית היא המרכיב הקבוע בהחלטות השיפוטיות, והמרכיב השני הוא המרכיב האישי, הסובייקטיבי, אותו מביא השופט מהבית ואשר משפיע אף הוא על החלטותיו.
ואם הניתוח הוא נכון, ואם ההחלטה השיפוטית מושתתת על שני אדנים, האדן התרבותי שהוא נכס הכלל והאדן הפרטי/אישי של השופט, כיצד נוצרו לנו שני יצורים זרים ומוזרים וכל כך קיצוניים בדמות הרשעה באונס, של נשיא מדינה, עם 7 שנים מאסר, כאשר פרקליט המחוז סובר שאין בתיק די ראיות להרשעה בסעיפי אונס, וזיכוי במרבית סעיפי האישום של ראש ממשלה כאשר פרקליט המחוז משוכנע שהתיק עשיר בראיות לגבי אותם סעיפי אישום.
אין כל אפשרות שבני אותה תרבות יגיעו למסקנות כאלה קיצוניות כאשר בדיוק אותה תמונה עובדתית פרוסה בפניהם.
אז מה קורה כאן? האם פרקליט המחוז אינו מנוי על התרבות השיפוטית? או שמא השופטים הם לא חלק ממנה? כיצד נוצרו לנו שני מקרים כל כך קיצוניים וכל כך בולטים בהם אותה תרבות שיפוטית נמוגה כאילו לא הייתה והתוצאה העגומה היא שהדעה האישית של הפרקליט הפסידה בנוק-אווט לדעה האישית של השופטים?
אפשרות נוספת: אין תרבות שיפטית
אולי, אולי אין לנו תרבות שיפוטית כלל? וזה מסביר הכל!!! אולי התרבות השיפוטית שלנו נמוגה עם השנים? ואולי הריאליזם המשפטי מכרסם אט-אט בתרבות השיפוטית, עד כי מדינה צעירה כמונו שבקושי הקימה לה תרבות כזו מאבדת אותה תוך כמה שנים של אקטיביזם שיפוטי קיצוני שבקיצונים, אשר לא מתאים לנו בגילנו הלאומי הצעיר?
ואולי שיטת המינוי של שופטים (ערכאת הערעור היא גם ערכאת המינוי והעתיד המקצועי) היא זו המחבלת ביצירתה של תרבות, כי עיקר מעייני שופטים היא לא להחליט נכון אלא למצוא חן בעיני ערכאת הערעור, אשר אף לה אין כבר תרבות שיפוטית, כי היא התנדפה לה בעולמות של החלטות עצמאיות החורגות מכל מסגרת ומכל כלל ידוע ומוכר?.
מסקנתי מכל האמור לעיל היא שיותר מאשר חולה החברה בשל מחדליהם של אנשי ציבור העומדים לדין, חולה החברה בהעדר תרבות שיפוטית, אשר בקושי התחילה להתגבש, ואז בא דור האקטיביזם של ברק, אשר לא התאים כלל לגיל ולבגרות של המערכת, אקטיביזם שהמשיך באופנים ודרכים תמוהות ומוזרות שקשה לי מאד להבין אותם ולנמק אותם בימי מחליפתו, עתה הגענו לתחתית הבור, וחובה עלינו לתקן, חובה עלינו לתקן.
מערכת המשפט שלנו, נמצאת לדעתי במצב של תת תרבות שיפוטית מתקדם, היא חייבת לאסוף עצמה, לאסוף את שבריה, ולבנות מחדש אותה תרבות שהייתה לנו בעבר, נעלמה כלא הייתה וכעת היא מאד מאד חסרה, עד כדי כך שנשיא אשר רבים סוברים שהורשע באונס ללא ראיות יושב בכלא, וראש ממשלה עם ראיות למכביר, צוחק עלינו כל הדרך אל הבנק.
ויש סימנים טובים מבית המשפט העליון המצביעים על תחילתו של תהליך השיקום, הפה שקלקל הוא הפה שחייב לקן, את השלהבת חייבים לכבות בסבלנות ובעיקשות בצמרות הארזים ורק אז נצליח לשקם את כל היער.
