חוות הדעת המשפטית של היועץ המשפטי לממשלה לגבי הצעת החוק של
איילת שקד שנועדה לעקוץ את החלטות בג"ץ ולהותיר את מלוא הכוח בידי הרשות המחוקקת אינה זקוקה לפרשנות מיוחדת. חוות הדעת המשפטית היא כתב אישום חריף כנגד ניסיונות של חברי כנסת מן הימין להפוך את בג"ץ ואת חוק יסוד:
כבוד האדם וחירותו לבלתי רלוונטיים כאשר המדובר נבחרי הציבור המבקשים לנגוס בזכויות האדם והאזרח.
ראוי מאוד שכל מי שהדמוקרטיה חשובה לו לקרוא את חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה ולהפנים את משמעויותיה. ההצעה עברה בוועדת שרים לענייני חקיקה, וזו ממש לא חדשה מרעישה, למרות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה.
וכך כותב היועץ המשפטי לממשלה בפנייתו אל שרת המשפטים: "עמדת היועץ המשפטי לממשלה היא כי יש להתנגד נחרצות להצעת החוק. זאת בעיקר מן הטעם שההסדר המוצע מתיר לכנסת לפגוע בזכויות הפרט ללא מגבלה מהותית ואף הליכית, זולת הדרישה החלשה לתמיכה של 61 חברי הכנסת", נכתב בחוות הדעת שכתב איל זנדברג, מנהל תחום משפט ציבורי במחלקת החקיקה שבמשרד המשפטים. "על-פי עמדת היועץ המשפטי לממשלה משמעות ההצעה היא למעשה התרת הרסן שמטיל חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כנורמה חוקתית על כוחו של הרוב במשטר דמוקרטי לפגוע במיעוטים... "הסיכון שמנגנון ההתגברות יוצר לזכויות היסוד הוא סיכון גדול, למעשה בלתי מוגבל, שכן אין בהוראה המוצעת כל מגבלה מהותית על טיב הפגיעה המותרת בזכויות היסוד או היקפה.
"לפי הנוסח רשאית הכנסת לחוקק חוק חורג הפוגע בזכויות האדם לכאורה אף כשהפגיעה היא לתכלית לא ראויה. בוודאי שהדבר מותר כאשר הפגיעה אינה מידתית. לפי הצעת החוק, בהעדר כל מוסד שלטוני שבסמכותו להגביל את כוח הרוב הפרלמנטרי, הרי שהרוב יהיה יכול, בכסות החוקה, לפגוע במיעוט לכאורה ללא גבול.
המגבלות שמציבה הצעת החוק הם הליכיים בלבד - דרישת רוב של 61 חברי הכנסת; ודרישה לחוקק מחדש את החוק החורג מדי ארבע שנים".
בפסקה זו טמון העיקר: חברי הכנסת, כולל איילת שקד והפטרון שלה אינם מעוניינים בכבלי החוק בבואם לפגוע בזכויות אדם ואזרח כל אימת שזכויות אלה אינם מוצאים חן בעיניהם. זה מבהיל. טענתה של הח"כית שקד היא שבית הנבחרים הוא הריבון לעומת בית המשפט העליון שאינו נבחר על-ידי הציבור. דווקא בהקשר זה ראוי לעשות קצת סדר ולהעלות כמה תמיהות ושאלות.
בשיטה הפרלמנטרית הנהוגה בישראל, בחירות הן רשימתיות, היינו אזרחי ישראל בוחרים במפלגה ולא באופן אישי את חברי הכנסת. זאת אומרת שחברי הכנסת המדורגים בתוך מפלגותיהם על-ידי חברי המפלגה בלבד, נבחרים באופן עקיף בלבד על-ידי הציבור. אין לציבור הרחב כל אפשרות לקבוע את הרכב הרשימה הרצה לכנסת. זו מהותה של דמוקרטיה עקיפה שאף אחד אינו מערער על תקפותה הדמוקרטית. ברגע היבחרם, חרבי הכנסת וחברי והממשלה הנבחרת רק על-ידי כנסת, הם מייצגים, בעקיפין, את כלל הציבור.
בדיוק אותו הכלל ניתן להחיל גם לגבי שופטי העליון. הוועדה לבחירת שופטים מורכבת משר המשפטים, העומד בראשה, וכן נשיא בית המשפט העליון, שני שופטי בית המשפט העליון שאותם בוחרים שאר השופטים (באופן מסורתי על-פי ותק), שר נוסף, שני חברי כנסת (באופן מסורתי אחד מן האופוזיציה ואחד מן הקואליציה) ושני נציגים של לשכת עורכי הדין. אם נחיל על הוועדה את עיקרון הייצוגיות התקף לגבי חברי הכנסת והשרים, כי אז נמצא ששר או שרת המשפטים, שר נוסף, ושני חברי הכנסת ושני נציגים של לשכת עורכי הדין אשר קיבלו מנדט מטעם הלשכה לכהן בוועדה, הם בעצם נציגי הציבור נבחרים אשר הציבור האציל את סמכויותיו בידיהם לבחור שופטים כפי שעשה לגבי כלל חברי הכנסת והשרים.
בדיוק אותו הדבר. אפילו ראש הממשלה בישראל אינו נבחר באופן ישיר על-ידי הציבור ולא השרים, וודאי גם לא חברי הכנסת. אין מישהו שמערער על זכותם של הח"כים או השרים לפעול בשם "העם". כך לגבי שופטי העליון ושופטים אחרים. המנטרה שמא השופטים אינם מייצגים את הציבור, אינה נכונה והיא נועדה לרפות את ידי בית המשפט העליון.
איילת שקד וחבריה רוצים לעשות מה שהם רוצים ובשם רוב של 61 ח"כים לכפות החלטות העלולות, אליבא דיועץ המשפטי לממשלה, לגרום לנזקים כבדים לדמוקרטיה. אגב, החלטת בג"ץ לפסול, פעם שנייה, את חוק ההסתננות, המהווה גורם מדרבן לניסיונות לחוקק חוק עוקף בג"ץ, מותח ביקורת חריפה על אי-העשייה של הממשלה בפתרון בעיית המסתננים. את איילת שקד,
גדעון סער וחבריהם חלק זה של החלטת בג"ץ אינו מעניין כל. מי שרוצה עריצות רוב כלפי מיעוט כלשהו מתבקש לתמוך בהצעת שקד. מי שרוצה דמוקרטיה, ידחה את ההצעה על הסף.
רק, לכאורה, לפי שעה
