הפיתוח של בן-שושן

ב-20.10.2014 ניתן פסק דין (מפי השופטת ד"ר מיכל אגמון-גונן), בבית המשפט המחוזי בתל אביב, בערעור מס הכנסה 28320-05-12 (קרן תל אביב לפיתוח נגד פקיד שומה תל אביב 5). הערעור הוגש על-ידי קרן תל אביב לפיתוח בגין שומות לשנות המס 2009-2007, שהוצאו לה בצו על-ידי פקיד השומה.

המערערת חתמה ב-14.8.2002 על הסכם העסקה עם אברהם בן-שושן, שהיה בעבר (בין היתר) מפקד חיל הים, מנכ"ל משרד העבודה והרווחה וראש מטה הרפורמה בשירות הציבורי במשרד ראש הממשלה. בהסכם נקבע, כי בן-שושן ישמש כמנכ"ל המערערת מ-1.9.2002 ועד 1.9.2005 (עם אופציות להארכת התקופה, מצד אחד, ואפשרויות להפסקת ההסכם, בתנאים מסוימים), וכי התשלום בגין שירותיו ישולם כנגד חשבונית מס - ערוכה כדין - שתוצא למערערת.

הצדדים להסכם (המערערת ובן-שושן) הסכימו, כי היחסים ביניהם יהיו יחסי קבלן עצמאי-מזמין, וכי לא יהיו ביניהם יחסי עובד-מעביד. כן צוין בהסכם, כי המערערת תקבל את שירותי הניהול מחברת בן-שושן, באמצעות בן-שושן. במבוא להסכם הצהירה המערערת, כי היא מעוניינת להעסיק את בן-שושן כמנכ"ל, ובן-שושן הצהיר, כי הוא מעוניין להיות מועסק אצל המערערת בתפקיד מנכ"ל, וכי יש לו את הידע, היכולת והניסיון, הדרושים כדי לעבוד בתפקיד.

ב-4.9.2002 הקים בן-שושן חברה, בשליטתו המלאה, בשם א. בן-שושן ייעוץ ותכנון אסטרטגי בע"מ. חברת הניהול הנפיקה למערערת חשבוניות בגין שירותי הניהול שסופקו לה על-ידי בן-שושן, וקיבלה בפועל את התשלומים בגין שירותי הניהול. בן-שושן לא משך משכורת (ואף לא דיבידנדים) מחברת הניהול, וקיבל רכב צמוד וטלפון נייד מהמערערת, שהנפיקה לו תלושי שכר בגין ההטבות הללו (תוך גילום הסכומים, לפי שיעור המס השולי שלו).

במסגרת הפרישה מעבודתו כמנכ"ל המערערת, קיבל ממנה בן-שושן תשלום עבור פדיון 84 ימי חופשה בלתי מנוצלים, בסך 209,550 שקל. בדוחות הניכויים שלה לשנים 2009-2007 (וגם לפני כן), דווחה המערערת על התשלומים ששילמה לחברת הניהול, כהוצאה בגין שירותי ניהול.

המשיב סירב לקבל את המוצהר, ותחת זאת קבע, כי הסכומים שקיבלה חברת הניהול מהמערערת מהווים, במהותם, הכנסת עבודה של בן-שושן, ולפיכך היה על המערערת לנכות מס במקור (משכרו של בן-שושן), וכן לשלם מס מעסיקים ומס שכר (שחל על מלכ"רים ועל מוסדות כספיים).

בית המשפט מצא, כי בנסיבות העניין קיבלה המערערת את שירותי הניהול מבן-שושן ולא מחברת הניהול. על כן דחתה השופטת אגמון-גונן את הערעור והחליטה, כי "אין להתערב בקביעת פקיד השומה, שלפיה התשלומים ששילמה המערערת לחברת בן-שושן במסגרת העסקתו של מר בן-שושן אצל המערערת מהווים 'הכנסת עבודה' בידו של מר בן-שושן".

בית המשפט החליט, לאור התוצאה שאליה הגיע, כי אינו נדרש לטענת המערערת בנוגע לזכות ההתאגדות והפגיעה הנטענת בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת, שכן גם ההתקשרות המקורית וגם ההתקשרות המהותית נעשו עם בן-שושן, באופן פרסונאלי, ולא עם חברת הניהול (שכאמור הוקמה על-ידי בן-שושן לאחר חתימת ההסכם).

בית המשפט בחר שלא להתמודד עם הטענה בדבר ההשלכות האפשריות של כפל המס (שכן חברת הניהול דיווחה, על אותן הכנסות, לפקיד השומה) והעיר, כי טענות אלה כוחן יפה, אם בכלל, במישור יחסיה של המערערת עם בן-שושן.

השופטת הבהירה בפסק הדין, כי החלטתה אינה פוגעת באישיות המשפטית הנפרדת ובזכות ההתאגדות של חברות הניהול, ואף קבעה כהאי לישנא: "אין באמור בכדי לקבוע כי לא ניתן, באופן עקרוני, לתת שירותי ניהול באמצעות חברה. במקרה שלפני, לא כך נעשה".

מכל אלה ניתן להסיק, למיטב הבנתנו, כי לא מדובר בפסק דין מנחה, וטרם הוכרעה המחלוקת בדבר הלגיטימיות (לצורכי מס) בקבלת שירותי ניהול מחברה, הנמצאת בשליטתו של יחיד, שנתן את שירותי הניהול (בפועל). אנו סבורים, כי כאשר חברת ניהול קיימת, שהיא אישיות משפטית נפרדת שהתאגדה כדין, מתקשרת בהסכם למתן שירותי ניהול - לא על נקלה יוכל פקיד השומה "לייחס" את הכנסת החברה ליחיד, שהוא בעל השליטה בה (לא כל שכן כאשר עסקינן בשליטה בעקיפין, באמצעות חברת החזקות), אלא אם כן כל כספי החברה משרתים, באופן מיידי ומובהק, את צורכי בעל השליטה.