1) מבוא -
1.1 נתבקשנו ליתן חוות דעת ביחס להיבטי המס הקשורים למניות חברת X בע"מ שהתקבלו על-ידי בעל שליטה, בהקצאה, תמורת תשלום ערכן הנקוב בלבד.
1.2 חוות הדעת ניתנת לפי מיטב ידיעתנו המקצועית והמצב המשפטי הקיים. עם זאת, מאחר וחווה"ד עוסקת בנושאים שטרם נתלבנו במלואם בבית המשפט, הרי שביססנו אותה על נוהלי רשויות המס ובמקרים רבים על הבנתנו המקצועית ולשון החוק.
1.3 ככל חוות דעת, אין בה ערובה כי תהיה מקובלת על שלטונות המס או על בתי המשפט, אולם אנו מאמינים כי בחוו"ד זו, על כל חלקיה, יש ביטוי נאמן למצב המשפטי והחוקי נכון ליום כתיבתה.
1.4 חוו"ד זו מותנית בכך שינתן ביאור הולם בדו"ח בעל השליטה, וכי ביאור זה יוכן בתיאום עם הח"מ.
2) העובדות -
2.1 חברת X בע"מ הוקמה בשנת X, כאשר מניותיה מוחזקות על-ידי מר X ועל-ידי מר X. סה"כ הוחזקו על-ידי מר Z X מניות.
2.2 בחודש X, שנת X ביצעה החברה שינוי בהון המניות והפיכת המניות מ-X ש"ח ע.נ. ל-X ש"ח ע.נ. למניה. בעקבות שינוי זה החזיק מר X ב-X מניות. החברה ביצעה התארגנות לקראת הנפקה, במסגרתה אף נכנס לחברה משקיע נוסף. בסה"כ הוחזקו על-ידי מר X לאחר מהלך זה כ-X% מהזכויות בחברה.
2.3 כמו כן בחודש X בשנת X, הוענקו לבעלי המניות הקיימים מניות נוספות בתמורה לערכן הנקוב בלבד.
מר X קיבל במעמד זה סה"כ X מניות בנות X ש"ח ע.נ. כ"א בתמורה לתשלום של X ש"ח. מניות אלה היו על-פי תנאיהן חסומות באותו מועד, דהיינו לא היו ניתנות למימוש במועד הענקתן.
2.4 בחודש X בשנת X הונפקו מניות החברה בבורסה לניירות ערך בתל אביב, על-פי מחיר הנפקה של X ש"ח למניה. ממוצע מחירי המניה ב-X ימי המסחר הראשונים עמד על X ש"ח למניה.
2.5 במהלך שנת X מומשו על-ידי מר X מניות במספר מועדים בשערים שונים שבין X ל-X ש"ח.
2.6 כיום עומד שער המניה על כ-X ש"ח, לאחר קריסה גדולה שחלה בשערי מניות החברה.
2.7 בתום שנת X היו בידי מר X בסה"כ X מניות, המהוות כ-X% מהון החברה.
3) השאלה המשפטית -
השאלה שתיבחן בחוות הדעת הינו אופן המיסוי שיחול בגין מניות החברה בידי מר X, ובפרט:
א) תחולת סעיף 3(ט) לפקודה על המניות שהתקבלו על-ידי מר X בתמורה לערכן הנקוב בלבד.
ב) מהו מקור ההכנסה ושיעור המס החל על המימוש.
ג) עיתוי המיסוי לפי סעיף 3(ט) ביחס למניות אלה.
4) תקציר חוות הדעת -
4.1 לפי הוראות סעיף 3(ט) לפקודת מס הכנסה, מימוש זכות שקיבל בעל שליטה בחברה מהווה הכנסה לפי סעיף 2(4) לפקודה, ובלבד שאין מדובר בזכות שניתנה בקשר ליחסי עובד מעביד או בקשר ליחסי נותן שירותים לחברה. תחת ההנחה כי אין רלוונטיות לעניין סיווג ההכנסה מ-2(4) כריבית, עולה כי הכנסה זו תיחשב כדיבידנד בידי בעל השליטה, מסקנה הנתמכת גם על-ידי מלומדים - כפי שיובהר בהמשך.
4.2 "בעל שליטה" מוגדר בסעיף 3(ט) כמי שמחזיק או זכאי לרכוש במישרין או בעקיפין, לבדו או ביחד עם קרובו 5% לפחות מהון המניות שהוצא, או מכח ההצבעה בחברה, או מרווחי החברה או נכסיה בעת פירוק או בעל זכות למנות מנהל.
4.3 כאמור בפרק העובדות, מר X החזיק ערב הנפקת המניות לידיו בכ-X% מהזכויות בחברה, כלומר הוא היה בעל שליטה בחברה.
4.4 מר X קיבל לידיו מניות של החברה החסומות מבחינת יכולת מימושן, ואף ששוויין עלה באותו מועד על הסכום ששולם בעדן (ומכאן שיש בענייננו הענקה של זכות מוזלת) הרי שקשה לאמוד את השווי או את ההטבה הרלוונטיים - בייחוד לאור התנודתיות המאפיינת את שער המניה. מכאן שמר X קיבל במועד ההענקה זכות מוזלת מהחברה שטרם מומשה, קרי נכס הנכנס לגדר סעיף 3(ט) לפקודה.
4.5 לכאורה, עשויה להתעורר טענה, ולפיה אין בענייננו כל הטבה הנכנסת לגדר סעיף 3(ט) שכן שיעור ההחזקה של מר X לא השתנה כתוצאה מהקצאת המניות הנוספת. עם זאת, בחינת הדברים לגופם מלמדת שאין ממש בטענה זו. המניות שהוקצו הינן במהותן נכס חדש ושונה מן המניות שהוחזקו קודם לכן על-ידי מר X.
בניגוד למניות הטבה, מניות אלה הוקצו בתמורה לתשלום כספי (אם כי נמוך), הן בעלות תנאים ייחודיים (כגון עובדת היותן חסומות), וממילא הינן נכס עצמאי, בעל יום רכישה שונה ומהות משפטית שונה. הענקתן לא נעשתה באופן אוטומטי, וממילא מקום בו היה בוחר מר X (או בעל מניות אחר) שלא לרכוש את המניות בהקצאה זו (בחודש ספטמבר) הרי שהיה חל שינוי בשיעור החזקתו בחברה. העובדה כשלעצמה ש-X בעלי המניות באותה עת, אכן בחרו לקבל את הזכות המוזלת מהחברה (ולפיכך מצבם היחסי לא השתנה) עדיין איננה משנה את העובדה כי אכן התקבלה על-ידי כל אחד זכות מוזלת, הנכנסת לגדר תחולת סעיף 3(ט) לפקודה.
4.6 בהתאם להוראות סעיף 3(ט) יש לראות בהטבה שתופק על-ידי מר X במועד שתופק (ונושא זה יידון להלן) כהכנסה מדיבידנד, אשר לגביה נקבע שיעור מס של X%. מסקנה זו נתמכת בפסיקה ובדברי מלומדים.
4.7 לפי הפסיקה הרלוונטית, אין בעובדה שמר X עבד בחברה שהקצתה אופציות כדי להביא למסקנה כי האופציות ניתנו בקשר ליחסי עובד מעביד דווקא וכי לפיכך מימוש האופציות יוצר הכנסת עבודה ולא הכנסה מדיבידנד. לפי הפסיקה כאמור, יש ללמוד על הסיבה למתן האופציות מנסיבות כל מקרה ספציפי, כאשר המבחנים העיקריים הם מטרת ההקצאה, מידת המעורבות של מקבל ההטבה בקביעת תנאי העסקתו ובהחלטה על מתן ההטבה ושווי ההטבה.
4.8 מיישום המבחנים לעיל לענייננו נראה, כי באופן מובהק הסיבה להקצאת האופציות למר X הינה היותו בעל שליטה בחברה.
4.9 המניות הוענקו למר X כבעל שליטה, בהתאם ליחס ההחזקה שלו בחברה. המניות הוענקו לכל בעלי השליטה לפי חלקם, ועובדים ונותני שירותים אחרים לא קיבלו מניות בתנאים אלה. לאור כל אלה ניתן לקבוע כי המניות אכן הוענקו למר X מכח היותו בעל שליטה ולפיכך, ההטבה שתיווצר למר X עם מימוש המניות תהווה הכנסה מדיבידנד בידיו.
4.10 בהתאם לקבוע בסעיף 3(ט) - עיתוי מיסוי ההכנסה יהיה במועד בו מומשה הזכות המועדפת שהוענקה. לאור העקרונות שנקבעו בפסיקה בעניין מיסוי על בסיס מימוש ולאור לימוד מהילכות בתי המשפט, ובפרט בעניין יאיר דר ו-דפוס מרכז המועד הרלוונטי הינו המועד בו תמומש המניה ותימכר. זהו המועד היחיד בו בהתאם לפסיקה ניתן להעריך את תוצאותיו הכלכליות והכספיות של הנכס, וכל מועד אחר עלול להביא למיסוי שאינו מס אמת על הכנסה שלא הופקה כלל.
4.11 הדברים יפים בייחוד ביחס לשוק המניות, אשר התנודתיות בו רבה היא, ובייחוד יפים הדברים ביחס למניות נשוא ענייננו, שביחס אליהן חלה קריסה בשעריהן.
4.12 אשר על כן, סבורנו כי בהתאם לסעיף 3(ט) לפקודה יש להכיר בהכנסה מן המניות שהתקבלו כדיבידנד (קרי חבות מס בשיעור של 25%), וזאת במועד מימוש המניות על-ידי מר X.
בשביל לשמוע הדהוד של תוכניות המטכ"ל ושל...
