פרטי האירוע
המערער שהיה תושב ארה"ב, ייפה בכתב הרשאה חתום ומאושר כהלכה את כוחו של אחיו (המשיב 2), תושב ישראל, לפעול ולעשות בשמו ובמקומו בכל דבר העניין. המשיב 2 פתח מכוח ייפוי הכוח האמור חשבון במטבע חוץ על שם המערער באחד מסניפי המשיב 1. הוא חתם בשם המערער - מכוח אותו ייפוי כוח - על ערבות מתמדת ללא הגבלה בסכום לחובותיו כלפי הבנק של אדם מסוים ואף שיעבד לטובת הבנק את מלוא יתרת הפיקדון בחשבון הנ"ל. עוד בטרם ניתנה הערבות, אך על יסוד לתתה, קיבל אותו אדם אשראים נוספים לאלה שכבר היו לו. החייב העיקרי לא השיב את חובו ונעלם, והמשיב 1 חייב את חשבון המערער. בתביעת המערער לחיוב המשיב 1 להשבת הסכום הנ"ל נטען, בין היתר, כי המשיב 1 החתים את המשיב 2 על טופס ערבות ריק, כי הערבות היא בגדר "פעולה בלי תמורה", כמשמעה בסעיף 5(א) לחוק השליחויות, ובאין הרשאה מפורשת לכך לא היה המשיב 2 מורשה, מכוח הרשאתו הכללית, לחייב את המערער, וכי מתן האשראי לחייב העיקרי לקה באי חוקיות, כאשר הוענק למי שהינו תושב חוץ בלא היתר כנדרש לפי חוק הפיקוח על המטבע. התביעה נדחתה. מכאן הערעור.
טענות המערער
1) הבנק החתים את המשיב על טופס ערבות ריק, שמולא על-ידיו לאחר החתימה. אלא שבעשותו כן לא כלל הבנק במסמך את ההסתייגויות בהן התנה המשיב מראש את מתן הערבות.
2) בהיות הערבות בגדר "פעולה בלי תמורה", כמשמעה בסעיף 5(א) לחוק השליחויות, ו"באין הרשאה מפורשת לכך", לא היה המשיב מורשה, מכוח הרשאתו הכללית, לחייב את המערער.
3) מתן האשראי לארמן, על-ידי הבנק, לקה באי חוקיות, באשר הוענק למי שהינו תושב חוץ בלא היתר כנדרש לפי חוק הפיקוח על המטבע. מכאן שחיובו של ארמן כלפי הבנק - שיסודו בחוזה בטל (לפי סעיף 30) - לא היה "חיוב בר תוקף", כמשמעו בסעיף 2 לחוק הערבות, וגם ערבותו של המערער, לחיוב זה, לאו ערבות היא.
החלטת בית משפט
השופט א' מצא - לגבי הטענה הראשונה, הפקידה מהבנק העידה, כי שינוי תוכנה של ערבות חתומה הינו מעשה המנוגד לנהלים המחייבים בעבודת הבנק, ולפיכך גם אין יסוד להניח ששינוי כזה עלול היה להעשות. התובע כאן היה המערער, הוא אשר טען, כי המסמך נחתם על-ידיו כשהוא ריק מתוכן, ובהיותו "המוציא מחברו", על יסודה של טענה זו, הנטל להוכיח את טענתו רובץ עליו.
הלכה היא, כי חבות השולח, בשל פעולות מסוימות של שולחו (ו"פעולות בלי תמורה" בכללן), מותנית בהוכחת הרשאתו המפורשת. דעתי היא, שאין יסוד להכיר בקיומה של הנחה כללית, לפיה מתן ערבות הינו בגדר "פעולה בלי תמורה". ובשאלה אם מתן ערבות מסוימת ממלא את יסודותיה של הגדרה זו, מוטל על בית המשפט לפסוק על-פי העובדות המוכחות לפניו בכל מקרה נתון. הנטל להוכיח, שמתן הערבות לחיוביו של ארמן, בפרשתנו, היווה "פעולה בלי תמורה", רבץ על המערער; ונטל זה הוא לא נשא.
בשנת 1982, עת קיבל אשראים נוספים מן הבנק, היה ארמן תושב חוץ, וכל עסקה עמו הייתה טעונה היתר לפי חוק הפיקוח על המטבע. היתר כאמור נדרש לא רק בגין עסקאות שהטילו על הבנק חיוב במטבע חוץ, אלא גם בגין עסקאות שהטילו על הבנק חבות במטבע ישראלי. לפי סעיף 43(ב)(9) להיתר הפיקוח על המטבע "לערוב להתחייבות של תושב חוץ, ובלבד שאם שועבדו נכסים או נתקבלו ערבויות להבטחת התחייבותו של תושב החוץ לסוחר המוסמך בקשר למתן הערבות, יהיו הם כאלה הניתנים למימוש במטבע חוץ, שמותר להפקידו בפיקדון לא תושב;"
הבנק לא הביא כל ראיה למהות הערבויות האחרות (זולת ערבותו של המערער), אותן המציא ארמן להתחייבויותיו כלפי הבנק; ובנוסף, בכך שלפחות האשראי הדוקומנטרי לצורך יבוא הברזל מדרא"פ, שהועמד לרשות ארמן עוד ביום 13.6.82, ניתן לו עוד לפני שחתם המשיב (בשם המערער) על כתב הערבות.
עסקאות האשראי עם ארמן היו טעונות היתר. משהעניק הבנק לארמן את האשראים המבוקשים, בלא שהיה בידו היתר כחוק לפעולתו, אין מנוס מן המסקנה, כי כריתת החוזה בין הבנק לבין ארמן לקתה באי חוקיות. לפי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), הקובע את דינו של חוזה פסול, "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל".
מקובל עלי שתקפות ערבותו של המערער לחיובו של ארמן הינה פועל יוצא מתקפות חיובו של ארמן כלפי הבנק. ואם חיובו של ארמן "בטל", מחמת בטלותו של החוזה שביסודו, אף ערבותו של המערער "בטלה". אלא שכשם שבטלות החוזה, ממנה נגזרת בטלות חיובו של ארמן, איננה מוחלטת אלא יחסית, כך אף מידת בטלותו של ערבות המערער. הכלל הנראה לי הוא איפוא זה: דין הערב, בגין חיוב "בטל", כדין החייב העיקרי. אם נמצא, שמן הדין לפטור את החייב העיקרי, עקב הבטלות, יופטר הערב; אך ככול שחיובו של החייב העיקרי - חרף הבטלות - נמצא ראוי לאכיפה, במסגרת סעיף 31, סיפא, לחוק החוזים (חלק כללי), יחויב הערב לקיים את ערבותו.
הוראתו של סעיף חוק הערבות תולה את תקפותה של הערבות בהיותו של החיוב הנערב "בר תוקף". הפרשנות הראויה למושג "בר תוקף" היא הפרשנות המגשימה את תכליתה של הערבות ושומרת על אופייה כחיוב טפל לחיוב העיקרי. פרשנות זו גורסת, שהערבות תקפה בה במידה שהחיוב העיקרי הינו תקף. מקום שבטלותו של החיוב העיקרי היא בטלות מדעיקרא - אף בטלותה של הערבות, לקיומו של החיוב הבטל היא מוחלטת. אך אם חיובו של החייב העיקרי, חרף בטלותו, נמצא ראוי להאכף בין הצדדים לחוזה, יהא דין הערב כדינו של החייב העיקרי. חיוב כזה, לצורך סעיף 2 לחוק הערבות, הינו "חיוב בר תוקף".
נמצא שגורלו של הערעור תלוי בצדקת הכרעתו של בית המשפט המחוזי, שחרף אי החוקיות, בה לקתה כריתת החוזה, רשאי היה הבנק לממש את זכותו לפי כתב הערבות. הבנק איננו נקי מאחריות לאי החוקיות, שכן אילו טרחו אנשיו לברר את העובדות עד תום, ככול שהיו חייבים לעשות, אין ספק שהיו עומדים על הצורך בהיתר, כתנאי לקשירת העסקאות.
במטרת ההתקשרות בין הבנק לבין ארמן לא דבק שום פסול, חוקי או מוסרי, ואין בה ניגוד כלשהו לתקנת הציבור. כריתת החוזה אומנם נפגמה, באשר הייתה טעונה היתר וההיתר לא נתבקש. אך, הגם שהיה בידי הבנק לעמוד על הצורך בהיתר, והבנק התעלם מצורך זה, אין להסיק מהתנהגותו יותר ממחדל רשלני. כוונה זדונית להפר את החוק בוודאי לא הייתה כאן. יש גם יסוד להניח שאילו נתבקש היתר, הוא היה גם ניתן. בנסיבות אלו אכן נתבקשה הכרעה, שמן הראוי לחייב את ארמן לקיים את חיובו הנגדי ולפרוע לבנק את התחייבויותיו הכספיות.
הערעור נדחה ולמסקנה זו הגיעו גם השופטים ד' לוין וג' בך.
נכתב על ידי שגיא בנתאי
אחת השגיאות החמורות ביותר של ממשלת ישראל: ההפרדה בין חטופים לחטופים, ואי-עמיד...
