יום שלישי 27 יולי 2021  22:48
ברק: "להגן באופן אקטיבי על כבוד האדם"
מלוא כל הארץ משפט. טוב, כמעט [צילום: בן-ציון ציטרין]

אהרן ברק והמדינה היהודית דמוקרטית
ענבל בר-און
לאחר הינתן הכרעת בג"צ באשר לביטול פסילת המפלגות הערביות, הושמעו טענות ולפיהן בית המשפט העליון מוטה שמאלה * להלן סקירה תמציתית של עמדתו של ברק
לרשימה המלאה

הצצה לשופטי העליון "מאחורי הקלעים"
ענבל בר-און
כתב העת "עלי משפט" במהדורה חדשה - "תשעה מן העליון - הרהורים שלאחר השפיטה" * שופטים דמדברים על עצמם ועל פסקי דינם
לרשימה המלאה

בניגוד לתפיסה ולפיה ברק ייבא לישראל את השיטה האמריקנית בדבר מניעת התערבות המדינה בחיי הפרט, ברק סבור כי על המדינה לפעול באופן אקטיבי למען זכויות האדם זהו גם הנושא בו הוא חפץ לחקור לעת פרישה

▪  ▪  ▪
במסגרת גליון "תשעה מן העליון" של כתב העת "עלי משפט" רואין נשיא בית המשפט העליון (בדימ.), אהרן ברק. כל מי שלמד משפטים בעשור האחרון, או לכל היאוחר בשני העשורים האחרונים (ממש כמו המראיינים בכתב העת הזה - שימי קדוש ואפריים דה-האס), התחנך על ברכי עולם מושגים שברק יצר. "מהפכה חוקתית", "מלוא כל הארץ משפט", "הכל שפיט", "אין חלל משפטי", "מבחן הסבירות", "עיקרון תום הלב", מושגים אלו ועוד היו אבני היסוד של כל סטודנט מתחיל משפטים בעשור האחרון.

מישל פוקו ביקש לפרק את השיח. הוא ביקש להתחקות אחר ההיסטוריה של השיח, ה'ארכיאולוגיה' של השיח, האופן בו השיח נוצר. ראיון עם נשיא בית המשפט העליון (בדימ.) אהרן ברק הוא הזדמנות טובה לעשות כן, שכן הוא אביהם או מפתחם של אי אלו מושגים אשר מהווים את ה"מספרים הראשוניים" בשיח המשפטי שלנו, דהיום. "פיתוח המשפט המקובל", "תכליתו של החוק" - כל אלו ועוד - אלו הן קטיגוריות תפיסה משפטיות אשר ברק - אם לא ממש יצר אותן, אז פיתח ושכלל אותן לדרגת אמנות.

יש לי אנקדטודה אישית עם האופן שבו ברק התווה את עולם מושגי המשפטי. בראשית לימודי המשפטים שלי נתבקשתי על-ידי חברה לסייע לה בעניין משפטי פשוט שבו גם סטודנטים יכולים לסייע. כתלמידה נאמנה של משנת הנשיא ברק (נהגתי לקרוא את כל פסקי דינו) ישבתי וטרחתי על כתב טענות מפואר, ובו דנתי בערכים חוקתיים מתנגשים, תוך שאני מסבירה מדוע ערך אחד עדיף על הערך האחר ומדוע על חברתי לקבל את הסעד המבוקש, תוך "שקילת הערכים המתחרים". נרגשת כולי הגעתי עם חברתי לבית המשפט - גאה בכתב הטענות שלי. השעה הייתה 8:00 בבוקר וב 8:02 השופטת כבר קיבלה החלטה (לטובתנו, לשמחתי), לאחר כמה משפטים קצרים שהכתיבה לקלדנית, ותוך שהיא מזרזת אותנו לצאת את האולם ולפנות את האולם למתדיינים הבאים. אני לא הבנתי. איפה ה"שופט בחברה דמוקרטית" ש"מפעיל שיקול דעת שיפוטי"? איפה "שקילת הערכים המתנגדים?" איפה ה"מאזניים הדמיוניים" שעליהם שמים את ה"ערכים המתחרים"? האם את כל זה החליטה השופטת בכמה דקות בודדות? לנגד עיני רוחי ראיתי ערכי משפט נעלים מרחפים מעל קלסרים עבשים וכתבי טענות. דמיינתי דיון מרתק שבו אדרש להרצות משנה סדורה אודות הערכים הטמונים ביסוד כל סעיף וסעיף בכתב הטענות שלי, תוך שאדרש להסביר מדוע הם עדיפים על הערכים המתחרים, עימם הם מתנגשים "אנכית" ו"אופקית". אין לבוא אלי בטענות. האופן שבו דמייינתי את המתרחש בבית המשפט בראשית דרכי כסטודנטית למשפטים לא היה אלא האופן שבו הדברים השתקפו מספריו של ברק, מאמריו ופסקי דינו.

לא בכדי סיפרתי את האנקדוטה הזו. בכדי לחולל מהפכות (כגון מהפכת השפיטות, זכות העמידה, החוקתיות) יש ליצור מיתוסים משכנעים אודות משפט ואודות מה שמתרחש בבתי משפט. לברק היה את הכוח הזה לייצר את המיתוסים ולעצב את האופן שבו 'פרחי משפט' חדשים תופסים את עולם המשפט.

הסטודנטים שגדלו על משנתו (אני מניחה שהמחברים למדו משפטים בעשור האחרון בהיות מכללת רמת גן מכללה חדשה יחסית) מראיינים את יוצר המשנה. השאלה הראשונה המתבקשת כלפי ברק היא השאלה "הכיצד הכל שפיט". ה"הכל שפיט" של ברק הפך מושא לביקורת קשה כלפי בית המשפט העליון, אשר לטענת רבים (לרבות פרידמן, בעיקר פרידמן) מתערב בעניינים חברתיים/מדיניים/פוליטיים לא לו. ברק מסביר כי הגם שהכל נתפס בעולם המושגים של המשפט, המשפט מתווה נורמות באשר לכל עניין שבעולם, לא הכל שפיט מוסדית, היינו, ישנם דברים אשר הגם שיש נורמה משפטית להכריע לגביהם, השופט יקבע כי אין זה ראוי להכריע בעניין זה. כאלו הם למשל ציוני תלמידים, תוצאות הגרלות, תחרויות וכדומה.

ברק גורס כי אם הכנסת אינה רוצה שנושא מסוים יהא שפיט, שתחוקק חוק ותקבע כי בתחום זה המשפט לא יתערב. לשיטתו, כאשר החוק מופר ובית המשפט מנוע להתערב, זה רע לשלטון החוק.

עדיף שהכנסת תקבע מפורשות כי בתחומים מסוימים היא חפצה להותיר לרשות המבצעת שיקול דעת נרחב מאשר לקבוע כי הנושא "אינו שפיט". לשיטת ברק, גם נושאים רגישים כגון גישה להר הבית שפיטים, שכן לא יתכן כי יהודים יופלו בגישה להר הבית, אך בית המשפט לא יוכל לדון בנושא על-פי אמות מידה משפטיות של שוויון.

"תראו מי שמדבר"

ממשלת מעבר מקיימת משא-ומתן מדיני אשר יסנדל את הממשלה הבאה בעובדות בשטח. האם זה שפיט? לדעת ברק זה שפיט. יטענו מי שיטענו כי ברק מתערב בפעולת הממשלה. ברק משיב כי בכל מדינות העולם המתוקנות, ממשלות מעבר אינן מקבלות החלטות הרות גורל מתוך ידיעה כי לא הן תהנה שם 'לכסות את הצ'ק' ורק בישראל "אין מודעות כזו". במשתמע טוען ברק כי הממשלות בישראל עוברות כל גבול (למשל התעקשות חשודים להשאר על כס השלטון), ועל כן, אין ברירה אלא להעניק להם "טיפול עשרת אלפים" של שפיטות. לשיטת ברק, היות ושפיטות (קרי יכולתו של בית המשפט לדון בעניין פלוני) מבטיחה את עיקרון שלטון החוק, במקום שבו הכנסת סבורה כי צריכה להתקיים אי-שפיטות, עליה לציין זאת מפורשות בחוק.

על התפיסה הרווחת בציבור (שליבה אותה פרידמן בקדנצית אולמרט האחרונה) ולפיה "בית המשפט העליון מנהל את המדינה" הוא אומר "ז'ורנליסטיקה". חשוב לו בייחוד שתהיה שפיטות בנושא זכויות אדם. את זה גם קבע לנדוי, השמרן.

"על המדינה להתערב באופן פעיל להגנת כבוד האדם"

בניגוד לתדמיתו כ"אקטיביסט שיפוטי" מצהיר על עצמו ברק כי אינו כה אקטיביסט כפי שסוברים. עם הדמוניזציה של החרדים כלפיו התמודד בצורה מעניינת. הוא מספר שכאשר בא לאירועים משפחתיים (חלק ממשפחתו חרדית) "התנפלו עליו החרדים" בכדי "לראות אם הוא אנושי בכלל" והוא ישב עימם בחברותא, בכדי ליצור גשר. מאותן סיבות ביקש להרצות במכללה חרדית למשפטים (מכללת קריית אונו). הסכמה לא תמיד נוצרה. גשר כן. הוא מסביר שאינו בא במקום המחוקק אלא בודק בדיעבד אם המחוקק חוקק במסגרת חוקי היסוד שקבעה הכנסת עצמה, ואם החוק במתחם הסבירות. מתחם הסבירות לשיטת ברק הוא רחב מאד ומשאיר שיקול דעת נרחב מאד לרשות המחוקקת. לשיטת ברק, כאשר בית המשפט העליון פוסל חוק לא חוקתי, הוא מסייע לכנסת להתאים את עצמה לכנסת דאז, זו שחוקקה את חוקי היסוד.

יש הגורסים כי ברק ייבא לארץ את תפיסת זכויות האדם האמריקנית, אשר שמה את חירות הפרט מעל הכל. ברק מתקן. בארצות הברית המדינה נחשבת "רע הכרחי" לשיטתו, ומנסים לגמד שם את תפקידה, לאור הניסיון ההיסטורי של ארצות הברית. בישראל, מסגרת מדינית הייתה במשך אלפיים שנות גלות משאת נפש, ולמדינה תפקיד אקטיבי, היא אינה צריכה אך ורק להימנע מלהתערב אלא "עליה להתערב בכדי להגן באופן פעיל על כבוד האדם".

בשנת 2006 פרש ברק מנשיאות בית המשפט העליון ובכך סיים 28 שנות שיפוט ושלוש שנות כהונה כיועץ משפטי לממשלה. כיועץ משפטי לממשלה העמיד את רבין לדין בשל חשבון הדולרים של לאה אשתו, וטבע את המונח "מבחן בוזגלו". עשרים ושמונה שנות שפיטה הובילו אותו לטבוע טרמינולוגיה משפטית חדשה ולכתוב הרבה ספרים (פרשנות במשפט 1 + 2 + 3 + 4 + 5 + שופט בחברה דמוקרטית + שיקול דעת שיפוטי ועוד היד נטויה).

כעת די לו בעשייה ציבורית והוא רוצה לשוב אל כור מחצבתו ממנו נשלף לפני יותר מ-31 שנים כאשר הוצע למשרת יועץ משפטי לממשלה. האקדמיה. הכתיבה. הוא רוצה לכתוב ולעסוק במחקר בתחום זכויות האדם.

תאריך:  30/03/2009   |   עודכן:  31/03/2009
ענבל בר-און
מועדון VIP להצטרפות הקלק כאן
ברחבי הרשת / פרסומת
רשימות קודמות
באופן מאוד קונסיסטנטי, לאחר כל מערכת בחירות, חוזרת המנטרה של שינוי שיטת הבחירות או ממשל בגלל היעדר יכולת משילות של הממשלה. גם הפעם, לקראת הקמתה של הממשלה החדשה, החלו רבים באמירת קדיש יתום עליה.
30/03/2009  |  ד"ר צ'לו רוזנברג  |   מאמרים
הונאה באמצעות שימוש במכשיר בלתי מתאים לייעוד
30/03/2009  |  ד"ר אברהם בן-עזרא  |   מאמרים
רכשתם כורסה שחורה ב-5,000 שקל, וקיבלתם אותה בצבע אדום?; חברת הרהיטים מסרבת עתה להחליף את המוצר, חרף טעותה, וטוענת מיני טענות בניגוד למוסכם?; קניתם כרטיס טיסה, ארזתם מזוודות, הגעתם לשדה התעופה וגיליתם כי הטיסה המריאה כבר לפני שעות בלא ידיעתכם? בחברת התעופה מסרבים לפצות?
30/03/2009  |  יוסי עבדי  |   מאמרים
ציידי התיקים: הפוליטיקאים
30/03/2009  |  איתמר לוין  |   מאמרים
בכל הריון קיים סיכון להתפתחות עובר עם מום מולד כתוצאה מהפרעה התפתחותית או מחלה תורשתית. לעיתים איננו מודעים כלל לעובדה שאנו נושאים גנים של מחלות, אשר עלולים לבוא לידי ביטוי רק בילדנו.
30/03/2009  |  ד"ר ניר נבות  |   מאמרים
רשימות נוספות   /   אקטיביזם שיפוטי  /  מי ומי    / 
רשימות נוספות   /   זכויות אדם  /  מי ומי  
אות "חושן המשפט" לשופט מאיר שמגר   /  טליה גורן
פסגה: שמגר-ברק ייפגשו עם השר פרידמן  /  רותי אברהם
הלל שמגר: מנהל נציבות תלונות הציבור  /  מחלקה ראשונה
שמגר: "לשמור על עיקרון הפרדת הרשויות"  /  ענבל בר-און
אהרן ברק גם נגד מאיר שמגר  /  עו"ד יוסי דר