הכנסת עשתה שימוש לרעה בסמכותה כרשות מכוננת, כאשר הגדילה אשתקד את תקרת התקציב ב-11 מיליארד שקל במסגרת תיקון לחוק יסוד משק המדינה. כך קובע בית המשפט העליון (יום א', 23.5.21), בהתערבות ראשונה מסוגה של בג"ץ בחקיקת חוק יסוד. פסק הדין ניתן ברוב דעות של הנשיאה אסתר חיות והשופטים ניל הנדל, יצחק עמית, דפנה ברק-ארז, ענת ברון וג'ורג' קרא, מול דעת מיעוט של מי שנחשבים למובילי הקו השמרני - השופטים נעם סולברג, דוד מינץ ויוסף אלרון.

לפסק הדין אומנם אין משמעות מעשית מיידית, אך הוא יוצר תקדים לקראת ההכרעות בעתירות אחרות התוקפות חקיקת יסוד ובראשן חוק הלאום וחקיקה ממשלת החילופים. הכרעות אלו צפויות בשבועות הקרובים, לקראת סיום שלושת החודשים בהן יכול המשנה לנשיאה היוצא, חנן מלצר, להשתתף בפסקי הדין של ההרכבים המורחבים שדנו בעתירות. הניסוח של פסק הדין מגביר במיוחד את האפשרות להתערבות בחקיקת ממשלת החילופים, בשל הדמיון בינה לבין זו שעסקה בתקציב: שימוש בחוק יסוד לצרכים פוליטיים נקודתיים.

דעת הרוב, אותה מובילה חיות, עומדת על המאפיינים של חוקי היסוד כפרקים בחוקה העתידית של ישראל וקובעת, כי על-מנת שדבר חקיקה יהווה פרק בחוקה (וכך ההתערבות בו תהיה נדירה ביותר), לא די בכך שיישא את הכותרת "חוק יסוד", אלא עליו לקיים מאפיינים מסוימים של חוקה שלדעת הרוב אינם מתקיימים במקרה זה. עם זאת, נוכח העובדה ששנת התקציב 2020 הסתיימה והרוב המוחלט של התוספת הכספית חולק, בית המשפט הסתפק בהוצאת "התראת בטלות", שמשמעותה היא שככל שבעתיד ייערך תיקון במתכונת דומה - הוא צפוי להתבטל.

תוספת של 11 מיליארד שקל

שנת 2020 נפתחה מבלי שהכנסת אישרה תקציב מדינה, ועל כן התנהלה הממשלה על-פי תקציב המשכי המאפשר לה להוציא בכל חודש 1/12 מהתקציב השנתי הקודם, וזאת לתקופה של 100 ימים מיום כינונה של ממשלה חדשה שלאחריה, בהעדר אישור לחוק תקציב, תתפזר הכנסת וייערכו בחירות. על-פי חוק יסוד משק המדינה, התקציב ההמשכי מיועד אך ורק לצורך קיום התחייבויות קודמות, שירותים חיוניים ומטרות שנכללו בתקציב השנתי הקודם שאושר בכנסת.

הממשלה ה-35 (הנוכחית, ממשלת החילופים) הוקמה במאי 2020, ובהתאם לחוק יסוד הכנסת היה עליה להביא לאישור הכנסת עד 25.8.20 את הצעת חוק התקציב לשנת 2020. יום קודם לכן (24.8.20), במטרה למנוע את פיזורה של הכנסת, התקבלו כהוראת שעה שני תיקונים לחוק יסוד הכנסת: דחייה של ארבעה חודשים במועד ההתפזרות; ותוספת של 11 מיליארד שקל לתקציב ההמשכי, שנועדו בין היתר למתן תמיכות וכספים קואליציוניים; בתיקון לחוק היסוד לא נקבעו השימושים המיועדים בסכום זה.

בג"ץ קבע, כי מאחר שהכנסת התפזרה בסוף 2020 והבחירות הוקדמו - העתירה נגד הצעד הראשון הפכה לתיאורטית (למרות שלדברי חיות, העובדה שהיום האחרון היה שבוע בלבד לפני תום השנה, "עושה פלסתר את 'היום הקובע' לאישור חוק התקציב"). דעת המיעוט סברה שזהו גם המצב לגבי התקציב ההמשכי, אך דעת הרוב הייתה שיש לדון ולפסוק בעתירה זו, בין היתר משום שהצעד עלול לחזור על עצמו בלוח זמנים שיקשה על ביקורת שיפוטית בזמן אמת, ומשום שבדיעבד התברר שהתוספת לא נועדה למאבק בקורונה כפי שהוצהר אלא לצרכים אחרים (שגם הם עלולים לחזור על עצמם).

חקיקה שאיננה מהווה חקיקת יסוד

שופטי הרוב קובעים, כי תיקון לחוק יסוד שמטרתו לעגן חריגה של 11 מיליארד שקל מהתקציב ההמשכי, עבור שנת כספים מסוימת ולצרכיה של ממשלה ספציפית, לא יכול להוות חלק מפרקי החוקה של מדינת ישראל אף שניתנה לו הכותרת "חוק יסוד". זהו רמז ברור לאפשרות של החלת אותו קו על התיקונים שעיגנו בחוק יסוד הממשלה את ממשלת החילופים, מאחר שהם נבעו מחוסר האמון המוחלט בין הליכוד לבין כחול-לבן - בניגוד לממשלות אחדות קודמות, שמרכיביהן הסתפקו בהסכמים הקואליציוניים.

לדעת שופטי הרוב, הוראת חוק שאינה כללית ואינה יציבה - אין מקומה בחוקה. בית המשפט עמד על כך שהתוספת המדוברת נעדרת סימני היכר מזהים המאפיינים נורמה חוקתית. זאת, בין היתר, מכיוון שמדובר בנורמה זמנית ופרסונלית, במובן זה שהיא מכוונת כל כולה לפתרון קשיים פוליטיים ספציפיים של ממשלה מסוימת ואינה חלה ביחס לממשלות עתידיות. הימנעות הכנסת והממשלה מאישור תקציב לשנת 2020, תוך הכשרת הוצאה ממשלתית משמעותית - שמיועדת, כאמור, גם לחלוקת כספים קואליציוניים וכספי תמיכות כאילו אושר תקציב, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם מנגנון התקציב ההמשכי אשר עוגן זה מכבר בחוק יסוד, מהווה מקרה מובהק של "שימוש לרעה בסמכות המכוננת". דוקטרינה זו כבר נקבעה בעבר בעניין התקציב הדו-שנתי, בעתירות שגם בהן הוציא בג"ץ התראת בטלות - כמו הפעם.

חיות קובעת בצורה מפורטת מבחן דו-שלבי - שלב הזיהוי ושלב הצידוק - לבחינה האם תיקון לחוק יסוד מהווה שימוש לרעה בסמכות המכוננת (ראו קישור משמאל). החלת מבחנים אלו על התיקון המדובר מובילה אותה למסקנה, כי הוא אינו נושא את המאפיינים הצורניים וסימני ההיכר של נורמות חוקתיות: הוא מיועד לחודשים ספורים, "נתפר למידותיה של הממשלה ה-35 ולקשיים הפוליטיים שבהם נתקלה" ואינו קובע עקרונות תקציביים אלא סכום מוגדר. הוא גם נוגד את הוראות חוק יסוד משק המדינה, לפיהן תקציב המשכי מיועד רק לשימור של מינימום הכרחי, כפי שאמרו בזמן אמת היועצים המשפטיים שנכחו בדיונים.

חיות דוחה את הסברי המדינה

כיוון שכך, ממשיכה חיות, היה על המדינה להראות שיש הצדקה לשימוש החריג בחקיקת יסוד. תחילה היא טענה שהכסף נחוץ למאבק בקורונה, "אין די במילות הקסם 'משבר כלכלי בשל נגיף הקורונה', ויש להצביע על קשר ענייני בין הפעולה שנעשתה ובין נגיף זה" - קשר שלא הוכח. לאחר מכן נטען, כי הכסף דרוש לצורך "ההתכנסות התקציבית" לשנת 2020, שנוצרה בשל התנהלות המשק באמצעות תקציב המשכי לאורך תקופה ארוכה, ואך בעקיפין בשל הקורונה. טעם זה בעייתי, מציינת חיות, משום שהתקציב ההמשכי נועד לתמרץ את הממשלה להעביר תקציב קבוע - ואילו נימוק זה מאפשר למעשה להשתמש בו כתקציב רגיל. זאת ועוד: הסכום שאושר היה גבוה פי כמה מזה שלדעת הדרג המקצועי באוצר היה נחוץ ל"התכנסות התקציבית". בפועל, מדובר היה בעקיפת חוק יסוד משק המדינה והעברת תמיכות וכספים קואליציוניים - במקום להשתמש בדרך המלך של העברת תקציב ביניים. הייתה זו פשרה פוליטית, אך לא לכך נועד מנגנון התקציב ההמשכי, מדגישה חיות.

חיות מסכמת: "שנת 2020 – השנה שבה היכה בעולם ובנו נגיף הקורונה וגבה מחיר יקר בחיי
אדם ובכלכלה – לא האירה פנים גם למשפט החוקתי בישראל. מדינת ישראל הייתה – ועודנה – שרויה במשבר פוליטי חסר תקדים, ונראה כי חוקי היסוד, כמו גם תקציב המדינה, הפכו לכלי משחק במשבר זה. הכנסת, בכובעה כרשות המכוננת, קבעה זה מכבר את נקודת האיזון ולפיה אם נגזר, בצוק העיתים, לפעול ללא תקציב מדינה מאושר, על הממשלה לפעול בהקשר זה באופן מוגבל ומצומצם בהתאם להוראות הקבועות בחוק יסוד משק המדינה. תחת זאת, אושרה במקרה דנן הוראת שעה המיטיבה עם הממשלה ה-35 בלבד, בדרך של הגדלת תקרת התקציב ההמשכי, וזאת ללא כל צידוק או הסבר ענייני. הימנעותם של המשיבים מאישור תקציב מחד-גיסא, והכשרת הוצאה ממשלתית רחבה (ובכלל זה חלוקתם של כספים קואליציוניים) כאילו אושר תקציב מאידך-גיסא –
מהווה שימוש לרעה בסמכות המכוננת, שאין לקבלו".

ברק-ארז מציעה מבחן אחר

ברק-ארז מציינת, כי הכנסת יכולה לחוקק מחדש תיקון לחוק יסוד שנפסל בשל שימוש לרעה בסמכות המכוננת: בתיקון קבוע לחוק היסוד או בחקיקה רגילה. זאת, בניגוד למקרה של תיקון חוקתי לא-חוקתי שאיננו יכול להיות בר-תוקף כלל. היא מסכימה עם רוב המבחן שמציעה חיות, אך סבורה שהוא צריך להיות פורמלי יותר ובו פחות שיקול דעת שיפוטי.

לדעת ברק-ארז, ניתן להסתפק בשלב הזיהוי, ואם החקיקה אינה עומדת בו - אין מקום לחפש צידוק לשימוש בה. הכנסת יכולה לחוקק חוקי יסוד רק על-פי הסמכות שקיבלה מן העם, בהתאם ל"פשרת הררי" מימי הכנסת הראשונה: הכנת החוקה בשלבים, במסגרת חוקי יסוד. לכן, כל עיסוק בחוקים אלו חייב להיות לשם קידומו של הפרויקט החוקתי ולא לצורך פתרון בעיות נקודתיות. היא מסכימה עם חיות לגבי מבחן היציבות ומבחן הכלליות, אך במקום מבחן ההתאמה למארג החוקתי - מציעה ברק-ארז מבחן ולפיו הכנסת אינה פועלת בחקיקה זו במקומה של רשות אחרת. במקרה הנוכחי, הכנסת תפסה את מקומה של הממשלה בחלוקת התקציב - ולכן התיקון פסול.

עמית: הכאוס מחייב ביקורת שיפוטית

עמית מתריע: "הכאוס הפוליטי השורר במדינתנו, שבשנים האחרונות מוליך אותנו שוב ושוב למחוזות חדשים שכמותם לא ידעה הדמוקרטיה בישראל, מחייב את בית המשפט לעמוד על המשמר. ה'לא יעלה על הדעת' של אתמול, הופך חיש מהר לנורמה שמתקבלת היום כמובנת מאליה, ומכאן קצרה הדרך אל עוד שחיקה וכתישה של נורמות יסוד ששירתו נאמנה את מדינתנו מזה עשרות בשנים.

"...במהלך המשבר הפוליטי העמוק שבו נמצאת המדינה מזה זמן, חקיקת היסוד הפכה לחומר ביד היוצר, כמעין פלסטלינה שהמחוקק לש לצרכים ולאינטרסים פוליטיים מיידיים וקצרי טווח, שבינם לבין נורמה חוקתית המשקפת הכרעה חברתית-משטרית 'יסודית', יציבה, כללית ועל-זמנית, אין ולא כלום. הקלות הבלתי נסבלת של התיקונים החוקתיים מתאפשרת במצב החוקתי השורר כיום, בהינתן שבין כובעה של הכנסת כרשות מחוקקת לבין כובעה כרשות מכוננת מפריד מחסום צורני דק מן הדק בדמות הכותרת 'חוק יסוד:' ללא אזכור שנת החקיקה; ובהינתן שהכנסת אינה נדרשת לפרוצדורה חקיקתית מיוחדת ולרוב מיוחד (למען הדמוקרטיה בישראל הבו לנו כבר את חוק יסוד
החקיקה)".

עמית עומד על כך שהכנסת ה-23 הכניסה 13 תיקונים בחוקי יסוד, "בגדר שיא אולימפי בתיקוני חוקה למרחקים קצרים. בהעדר ריסון עצמי של הרשות המכוננת, גוברת הנכונות המשפטית להתערב". על התיקון הנדון אומר עמית, שהוא מהווה "דוגמה קיצונית לשלושה אלה: לשליטתה של הרשות המבצעת ברשות המחוקקת; לתיקון שנעשה על-מנת לפתור בעיה פוליטית פרטנית בדרך קונקרטית הנושאת מאפיינים פרסונליים, בעיה פוליטית שלא נוצרה בשל אילוצים אובייקטיביים שמנעו ממשרד האוצר להניח על שולחן הכנסת הצעת תקציב במועד; ולתיקון קצר מועד שתאריך תפוגתו הוא תוך ארבעה חודשים, על-מנת להשתחרר מהמועדים שנקצבו בחוק יסוד הכנסת, אך מבלי לשנות באופן קבוע את מגבלת המועדים". תיקון זה גם פוגע בצורה קשה בעקרון הפרדת הרשויות, שכן הכנסת העניקה לממשלה חופש פעולה בתחום התקציב במקום לפקח עליה.

פגיעה בעקרון הפרדת הרשויות

ברון אומרת: "הקלות הבלתי נסבלת שבה נעשה שימוש בהוראת שעה לתיקון חוק יסוד, מלמדת על
כרוניקה ידועה מראש ומחייבת הצבת תמרור עצור: עד כאן". לדבריה, "הורתו של תיקון זה בחטא, ביסודו שיקולים פרסונליים והוא נועד לשרת אינטרסים פוליטיים צרים" שאין להם כל קשר לחוקת המדינה.

הנדל אומר: "תיקון הוראת השעה על מכלול רכיביו, סלל עבור הכנסת ה-23 והממשלה ה-35 כביש עוקף, והניח להן לפעול בניגוד חזיתי לעקרונות, השיקולים והאיזונים המגולמים בהסדר החוקתי הקבוע – שכל תכליתו היא למנוע התרחשויות מהסוג שלפנינו... הוא דוחק לשוליים את עקרונות הפרדת הרשויות והפיקוח הפרלמנטרי על הממשלה, נוטל מהאחרונה את התמריץ לפעול לקבלת חוק תקציב ראוי לשמו, ובכך פוגע הן בהתנהלות המדינה – הנתונה בסד של תקציב מוגבל
(שמסגרתו נפרצה באופן חלקי ושרירותי), וללא התכנון הכלכלי ארוך הטווח הנלווה לחוק התקציב השנתי – והן במעמד חוקי היסוד המשטריים ובמבנה המשטר הישראלי".

קרא אומר: "העדרו הממושך של חוק יסוד החקיקה; אי-קיומה של פרוצדורה שונה לקבלתו של חוק יסוד לעומת קבלתה של חקיקה ראשית 'רגילה'; השחיקה במעמד חוקי היסוד והזילות בהם כפי שהיא מתבטאת, בין היתר, בתדירותם הגבוהה של התיקונים בחוקי היסוד ובמאפייניהם – כל אלו מצדיקים ומחזקים את תפקידה ואת חשיבותה של הביקורת השיפוטית על חקיקת היסוד... הפעלת דוקטרינת ה'שימוש לרעה' במקרים המתאימים, מונעת מהכנסת מלהסיג את גבולותיה-שלה: חריגה מסמכות עשויה להתרחש בהינתן זהות הגופים (הרשות המחוקקת והרשות המכוננת) בזמן נתון והאפשרות המובנית של 'עירוב' אינטרסים, גם אם אינו מכוון, כתוצאה מ'כובעיה' השונים של הכנסת... [היא] מתמקדת בזיהוי של דברי חקיקה אשר התקבלו כ'חוקי יסוד', אף שהם אינם מהווים נורמות חוקתיות. יתר על כן, השימוש בדוקטרינה זו נועד אך לבחון האם ננקט ההליך הנכון לעיגונה של הנורמה. באופן זה, כך יש לקוות, יינתנו הכבוד והמעמד הראויים לחוקי היסוד".

דעת המיעוט: לא להיכנס לזירה הפוליטית

שופטי המיעוט סברו, כי אין מקום לקיים דיון תאורטי - שנִזקו עולה על תועלתו - בהוראת השעה שעברה מן העולם. אין הצדקה למתן סעד בנוגע לאושיות המשטר החוקתי, ולהתערב באופן תקדימי בחקיקת יסוד. לגישת שופטי המיעוט, ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד מעוררת שאלות יסודיות במישור הסמכות, והפעלת הביקורת השיפוטית במקרה זה עלולה להתפרש כ"שימוש שלא לטובה" בסמכות זו. אין מקום לקביעת מבחנים מהותיים לצורך זיהוי של חוק יסוד. לדעת המיעוט, אל לו לבית המשפט להיכנס לזירה הפוליטית ולקבוע הסדרים חוקתיים המצויים באחריות נבחרי הציבור החבים דין וחשבון לבוחריהם. הבטחת אמון הציבור בשפיטה היא צו השעה, ואין מקום להסיג את גבולה של הכנסת כרשות מכוננת.

סולברג אומר כי התיקון בו מדובר מהווה קלקול וזילות של חוקי היסוד, וכי בכך הוא מסכים עם חיות. אולם, הוא סבור שאין להיענות לעתירות משום שהן הפכו לתיאורטיות, במיוחד כאשר "מבקשים מאיתנו להוציא תחת ידינו סעד הנוגע לאושיות המשטר החוקתי, תוך עשיית שימוש תקדימי בדוקטרינה של 'שימוש לרעה בסמכות המכוננת'". בניגוד לחיות סבור סולברג, כי קלושים הסיכויים שתיקון שכזה יחזור על עצמו; וגם אם כן - ניתן יהיה לתת סעד מהיר בזמן אמת. סולברג גם מסתייג מהמבחן שקבעה חיות לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, ומזהיר שהיא מקרבת את בג"ץ לביקורת מהותית על חוקים אלו - במקום להסתפק בביקורת על צורת חקיקתם. "קביעת מבחנים מהותיים לצורך זיהויו של חוק יסוד, הריהי חידוש מפליג. מגרעתו בכך שיש בו כדי לערב את בית המשפט במלאכת גיבוש חוקי היסוד ובכינונם; אם למראית עין, אם בפועל ממש", הוא מוסיף.

אלרון אומר כי גם אם העתירות לא היו הופכות לתיאורטיות - היה צורך לדחות אותן על הסף, שכן "מבקשות להביא את בית המשפט אל תוך המגרש הפוליטי, לגרום לו להתערב בניהול משברים קואליציוניים ובפשרות הנרקמות אגב כך, ולצורך כך אף להתחקות אחר מניעיהם של חברי הכנסת – וכל זאת, ללא תשתית ברורה לכך בחוק, בחוק יסוד או בעקרונות שיטת המשפט הישראלית; ובנקודת הזמן הנוכחית, אף ללא הצדקה מעשית לכך". אלרון מדגיש: "סמכות הפיקוח המוקנית לבית המשפט, מעניקה בידיו כוח רב – ומטבע הדברים, עליו לנהוג בו בתבונה ובזהירות שמא יטול לידיו את סמכויותיהן של הרשויות האחרות... אל לו לבית המשפט להיכנס לזירה הפוליטית ולקבוע הסדרים ראשוניים המצויים באחריות נבחרי הציבור החבים הסברים לבוחריהם", ובוודאי שלא כאשר מדובר בחוקי יסוד. את הביקורת על מעשיהם של חברי הכנסת יש להותיר לבוחרים, סבור אלרון.

מינץ אומר כי בנוסף לכך שהעתירות הפכו לתיאורטיות - "המאטריה בה עוסקת הוראת השעה בענייננו היא מאטריה חוקתית מובהקת. מקרה זה אינו מצדיק הידרשות לדוקטרינת השימוש לרעה בסמכות מכוננת, אשר טרם התבררה עד תום בפסיקת בית משפט זה, ומעוררת על פני הדברים, סוגיות מורכבות, קשיים ולבטים לא מעטים". הוא גם סבור, כי ספק אם כיום יש לבג"ץ סמכות לבקר חוקי יסוד: "על פניו, שאלת סמכותו של בית משפט זה לבצע ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקים מכוח חוקי היסוד, חרף העובדה שכיום כמעט ולא נמצא לה חולק, אינה מובנת מאליה ואינה מושתתת בהכרח על יסודות ברורים". כשם שלכנסת אין יותר ממה שקיבלה מידי הריבון, כך "גם לנו, הרשות השופטת, אין סמכות מעבר למה שהכתיב לנו הדין". העובדה שניתן לשנות בקלות רבה חוקי יסוד, אינה מצדיקה התערבות שיפוטית ובמיוחד יש להיזהר מהתערבות בתוכנם של חוקים אלו, מדגיש מינץ.

העתירות הוגשו בידי הח"כיות לשעבר סתיו שפיר ויעל כהן-פארן, תנועת אחריות לאומית והתנועה לאיכות השלטון; המדינה חויבה בתשלום הוצאות של 7,500 שקל בכל עתירה. את העותרים ייצגו עוה"ד חגי קלעי, גאיה הררי-הייט, גלעד ברנע, אליעד שרגא, תומר נאור, אריאל ברזילי והידי נגב. את הכנסת ייצגה עו"ד אביטל סומפולינסקי, ואת הממשלה - עוה"ד דניאל מארקס ושי כהן.