מספרים על אנשי חלם שביקשו להאיר את רחובות עירם בלילות החורף החשוכים. מה עשו? כל הקיץ אספו עצים, בנו חביות גדולות, מילאו אותן מים, ולילה בהיר אחד, באמצע החודש, בדיוק כשהלבנה במילואה, העמיד כל תושב חלם את חבית העץ שלו תחת השמים כדי ללכוד את הירח הזוהר. ברגע שהירח נלכד בחביות העץ סתמו אנשי חלם את חביותיהם וכיסו אותן מכל צד לבל תברח אפילו קרן אור אחת. הירח בידינו!
מעתה, אמרו לעצמם אנשי חלם, לילות החורף לא יהיו חשוכים עוד. הרי כל מה שצריך לעשות הוא לפתוח את מכסה החביות והאור שנלכד בהן יאיר את הלילות האפלים...
הטענה שמצדדת בסמכות בית המשפט לפסול תיקון חוקתי בשל היותו לא חוקתי היא קודם כל טענה חלמאית. היא יוצאת מתוך נקודת הנחה שכשאפילה מוסרית תכסה את כל מה שיצרנו כאן במשך 70 שנה, וחוקתה של מדינת ישראל תהפוך אותה למדינה בעלת משטר לא דמוקרטי – נוכל עדיין להאיר את הלילה באמצעות השתקפות אור הירח שלכדנו בלילות הקיץ. עקרונות היסוד של הדמוקרטיה שהיינו פעם ישתקפו בחביות החוקתיות ויצילו אותנו מעצמנו.
על-פי התפישה שרואה בדוקטרינה הזו כלי חיוני לשימורה של שיטתנו הדמוקרטית - העם יושחת. נציגיו בכנסת אולי יושחתו גם הם. אולי אפילו הממשלה תושחת. ואיתה גם הצבא שסר למרותה, וכוחות המשטרה שיאכפו ברחובות את הפקודות החדשות. המדינה שלנו תשנה את פניה לחלוטין וכל מה שהכרנו יאבד. הקטסטרופה תשתולל.
אך אין מקום לדאגה. גם בלילה אפל שכזה בית המשפט ידע להציל אותנו. כל תחלואי החברה שהובילו אותנו יום אחד לאבד את צלמנו הדמוקרטי לא יגעו בבית המשפט. מבחוץ יהום
הסער, אך בבית המשפט, יאיר לנו
הסהר. זה שלכדנו בליל קיץ בהיר ויפה.
חמישה-עשר השופטים בגבעת רם יספיקו כדי להציל את המצב. זו הרי בדיוק המשימה שלשמה נבחרו...
בית המשפט יפסוק כי חוקתנו החדשה אינה חוקתית, ואנחנו – מיד נחזור לעצמנו; העקוב יהפוך למישור ו
חיש קל תקיץ אומתנו מן הסיוט החוקתי אותו חלמנו. כמה פשוט. וכמה חלמאי.
אלא שדוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי - יותר משהיא חלמאית - היא מסוכנת. היא עשויה על הדרך למוטט כל יסוד משטרי ובכלל זה את עקרון הפרדת הרשויות, שהוא-הוא הבסיס לשיטתנו הדמוקרטית, וזאת למען אשליה חוקתית. משהו שאינו קיים. בוודאי לא יותר מאור הירח הכלוא בחביות העיר חלם.
והכל כדי להציל אותנו – באמצעות תרופה שלא תועיל, ממחלה שלא תבוא.
המהפכה החוקתית עליה הוכרז באמצע שנות התשעים העבירה לידי בית המשפט סמכות שהמחוקק מעולם לא העניק ולא התכוון להעניק לו. בניגוד לטענה של הנשיא (בדימוס) ברק – למצב זה אין אח ורע בשום מדינה מערבית.
לא כך היה בארה"ב במסגרת פסק הדין
מרבורי נגד מדיסון, אליו הוא מרבה להפנות כמקור להצדקת מעשהו, ולא כך היה במדינות אחרות בהן הונהגה ביקורת שיפוטית ללא הסמכה מפורשת בחוקה.
בכל המדינות האחרות הייתה חוקה מוסכמת, והסמכות החדשה אותה נטל לעצמו בית המשפט הייתה לפסול על-פי אותה חוקה מוסכמת חוקים הסותרים אותה.
אצלנו מעולם לא התקיימה חוקה מוסכמת.
מדוע?
הסיבה הטכנית שבגללה לא הייתה לנו חוקה (עד שברק יצר אותה בפסק דינו), היא החלטת הררי שקבעה שחוקי היסוד לא ישמשו כחוקה, אלא רק לאחר השלמת מפעל חקיקתם של כלל חוקי היסוד.
אך חשובה יותר, היא הסיבה המהותית שבגללה לא הייתה לנו חוקה, ושבגללה נדרשנו לפשרת הררי מלכתחילה. הסיבה היא שלא הצלחנו להסכים, באופן מדויק שאינו מסתפק בניסוחים כלליים, מהם ערכי היסוד של שיטתנו. אם ערכי היסוד היו ידועים לנו, מוסכמים ומקובלים עלינו – מדוע התקשינו עד כה לעגנם בחוקה?
המהפכה החוקתית ביקשה ליצור חוקה יש מאין, ועל בסיס חוקה זו להתקדם לשלב הבא של הפעלת ביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת.
המצדדים בדוקטרינת 'התיקון החוקתי שאינו חוקתי' מבקשים כעת ליצור
ערכי יסוד מוסכמים יש מאין. אלא שאלה אינם בנמצא. ערכי היסוד המוסכמים עלינו הם אך ורק ערכי היסוד שאותם עיגנו במסגרת חוקי היסוד.
וכאן האבסורד מתחדד – מי שמבקש לפסול תיקון חוקתי בטענה שהוא אינו חוקתי מבקש למעשה לפסול את
ערכי היסוד האמיתיים שלנו, אלה שהצלחנו להסכים עליהם בדי עמל, מתוך דיון ציבורי ותהליך פוליטי ארוך וחשוב (תוך פשרות וויתורים נדרשים), וזאת בשם עליונותם של מה שנטענים להיות 'ערכי יסוד'.
אלא שלמעשה מדובר בערכים שמעולם לא הוסכם עליהם. אלה ערכים שאיש לא ניסח בצורה ברורה, וכאלה שמעולם לא נבחנו בעין ציבורית.
למעשה גם כאן חוק יסוד הלאום נהנה מעדיפות עצומה על חוקי היסוד של שנות התשעים. לא רק בגלל שהוא משוריין וללא פסקת הגבלה, אלא קודם כל בגלל שהוא חוק היסוד הראשון שהמוקד שלו הוא ערכי היסוד של מדינת ישראל וחוקק לאחר שהכנסת גילתה מהו המעמד הנורמטיבי שבית המשפט העליון מעניק לחוקי היסוד.
אז אומרים לנו שעצם הכותרת 'חוק יסוד' אינה מספיקה על-מנת לבצר את אותו חוק יסוד מפני ביקורת, שכן הפרוצדורה שבה מחוקקים חוקי היסוד זהה לזו של החוקים הרגילים.
אלא שכאן הבן שואל - כיצד לא עלתה הטענה הזו בשעה שבית המשפט החליט להעניק לחוקי היסוד (של שנות התשעים) מעמד נורמטיבי חוקתי הגבוה משל חקיקה רגילה, וזאת ללא כל הבדל פרוצדורלי בדרך חקיקת חוקי היסוד (ללא דרישת רוב מיוחדת, בחלקם עם פסקת התגברות וללא כל שריון). הכיצד???
הכשל הלוגי כאן זועק. הרי זו הייתה אחת מטענותיו העיקריות של השופט חשין כנגד עמדתו של השופט ברק בפסק דין בנק המזרחי: הפרוצדורה לחקיקה אינה שונה ולכן המהות לא יכולה להיות שונה.
אלא שברק וסיעתו דחו את הטענה הזו מכל וכל. מה השתנה כעת?
מדוע כיום מעלים תלמידיו של ברק על נס את אותה הטענה שהוא עצמו הוריד בעבר לחצי התורן? האם העקרונות המשפטיים השתנו, או שמא תכנם של חוקי היסוד שעליהם צריך ליישם אותם הוא שהשתנה?
הבטחתי לפני מספר ימים שאפריך פה את טיעוני המשפט המשווה. מאמרים אקדמיים מן היקב ומן הגורן מצוטטים לאחרונה על-מנת לטעון כי דוקטרינת 'התיקון החוקתי הלא חוקתי' קיימת גם קיימת.
חלק מהאקדמאים שאחראים למאמרים האלה הם אנשים רציניים. אלא שאנשים מאוד לא רציניים משתמשים בהם למטרות פוליטיות. לעומת כל אלה אני חוזרת ואומרת בביטחון מלא –
אין אף דמוקרטיה מערבית שפוסלת תיקונים חוקתיים מכוח עקרונות היסוד של השיטה.
נבחן את הנתונים:
גרמניה וצ'כיה אינן רלוונטיות לדיון שלנו. הביקורת השיפוטית על תיקונים חוקתיים לא מתקיימת בהן בשל עקרונות יסוד עמומים הגוברים על תיקון חוקתי כזה או אחר כפי שרוצים לקבוע כעת בישראל. התיקונים החוקתיים נבחנים במדינות אלה רק בשל העובדה שהם עלולים לסתור את האמור בפסקאות המכונות "נצחיות".
פסקאות אלה מהוות בשר מבשרו של הטקסט החוקתי המוסכם. האסיפה המכוננת הכניסה אותן מדעתה לתוככי החוקה וקבעה שלא ניתן יהיה לסטות מהן. לכן ברור שיש להתייחס לפסקאות אלה ברצינות גדולה יותר.
באוסטריה, ושוב בניגוד גמור לרבים שהתבטאו בנושא ללא ידע מעמיק, הביקורת על תיקון חוקתי נבחנת בכלים פרוצדורליים ולא מהותיים. השאלה שם נוגעת אך ורק לרוב הדרוש והיא נגזרת מהיות הפרק החוקתי החדש "תיקון" של החוקה, או "שינוי" של החוקה. אגב, פסילה מכוח אי-עמידה בדרישת הרוב נפסקה אף אצלנו בפסק דין ברגמן (1969), שעליו אין עוררים.
אצלנו, לעומת זאת, לא קיימות פסקאות נצחיות או דרישות פרוצדורליות מהסוג הזה. לכן הדרך היחידה לפסול תיקון חוקתי היא באמצעות טענה שהוא נוגד את "המבנה הבסיסי" שהוא למעשה סך עקרונות היסוד של השיטה. עקרונות שכאמור – עין לא ראתה ואוזן לא שמעה.
ומי הן המדינות אליהן מבקשים מאיתנו שנצטרף?
מי הן אלה הפוסלות תיקון חוקתי בשל עקרונות יסוד הידועים אך ורק לשופטים עצמם?
בנגלדש, קולומביה, הונדורס; ו...הודו!!!
הודו היא מדינה אדירה, עם תרבות עתיקה ומיוחדת במינה ובעלת חשיבות גדולה מאוד, אבל בכל הכבוד היא לא שיטה חוקתית שמתאים לישראל ללמוד ממנה בהקשר זה.
מדובר במדינה שלאורך שנים התקיימה בה אפליה ממוסדת; שחוסר השוויון בה הרקיע שחקים ושרק בעשורים האחרונים מתנערת ממאות שנים של חוסר צדק ועושה צעדים לקראת הפיכתה לדמוקרטיה מהסוג המערבי המוכר לנו.
רבותיי, גם כבדיחה זה כבר מוגזם. כנגד המדינות האלה יש כמובן גם אחרות.
ארה"ב בשנת 1939 דחתה את הרעיון הזה וקבעה בפסק דין קולמן נגד מילר שתיקון חוקתי הוא "מעשה פוליטי מרגע הנחתו ועד קבלתו ואין, ולא יכולה להיות, לבית המשפט כל אפשרות להתערב בו".
אירלנד, בפסקי דין רבים, חלקם מהשנים האחרונות, דחתה את הרעיון הזה וחזרה על אותו עיקרון בדומה מאוד לארה"ב.
על
בריטניה כמובן אין כלל מה לדבר. שם הרי חוקים רגילים חסינים מביקורת שיפוטית.
אבל לא צריך להרחיק נדוד למדינות ה"קומן לו" (commom law) כדי ללמוד; במקרה שלנו מעט "קומן סנס" (common sense) יספיק בהחלט.
הרי אין חולק שלישראל אין חוקה שלמה. גם מי שסבור, כמו ברק בפסק דין 'בנק המזרחי', שחוקי היסוד הם בעלי מעמד נורמטיבי גבוה משל חוקים רגילים - מבין ויודע שהמפעל החוקתי טרם הסתיים. רק כעת חוקקנו את חוק יסוד: הלאום ובכוונתנו לחוקק בנוסף את חוק יסוד: החקיקה. ויתכן מאוד שבעתיד יבואו פרקים נוספים. משמאל מבקשים לעגן זכויות חברתיות ומימין מבקשים לתת תוקף ומשמעות חוקתית גדולה יותר לזכות הקניין ולחופש החוזים הנרמסים לא פעם ברגל גסה.
באין חוקה שלמה אין כל מקום לקבוע כי פרק מסוים בחוקה המתהווה אינו עולה בקנה אחד עם "החוקה".
הרי אין חוקה! ומשכך כלל לא ניתן לדבר על אי-התאמה של חוק יסוד כזה או אחר לחוקה. אנחנו לא משנים את החוקה; אפילו לא מתקנים אותה.
אנחנו עדיין בתהליך הכינון הראשוני שלה. כל זה צריך היה להיות נכון גם לשיטתו של ברק ולמעשה עד לפני מספר שנים התבטא בעצמו ברוח דומה מאוד.
אלא שכמו בנושאים אחרים גם כאן הזמנים משתנים ואיתן הטענות באמצעותן מבקשים לשלול מחברי הכנסת עוד ועוד סמכויות. פעם כאסיפה מחוקקת. פעם כאסיפה מכוננת.
בעשורים האחרונים נטלו מאיתנו את העיפרון החוקתי והרחיבו את מגילת הזכויות החוקתיות, וזאת באמצעות פרשנות מרחיבה מדי.
כעת נדמה שיש מי שעותר ומבקש ליטול מאיתנו גם את המחק החוקתי.
בית משפט שמוחק טקסט חוקתי שיצא תחת ידיה של הכנסת הופך עצמו שותף לכינון החוקה.
אלא שבדמוקרטיה בית המשפט אינו שותף לכינון החוקה. הכנסת תכונן חוקה ובית המשפט ישפוט על פיה.
ועוד שתי מילים שחשוב להזכיר בהקשר הרחב יותר של יחסי בית המשפט והכנסת: דרד סקוט.
איני מקבלת את ההנחה המובלעת בכל הדיונים האלה כאילו בית המשפט מחזיק בעדיפות מוחלטת על הפרלמנט בתחום ההגנה על זכויות האדם. כאילו הפרלמנט הוא זה שתולה את הג'ינג'ים על עמודי חשמל ובית המשפט עובר עמוד-עמוד ומוריד אותם ממנו.
מי הגן יותר על זכויות האדם? בית המשפט העליון האמריקני שבשורה של פסיקות (שהמפורסמת שבהם נגעה לעבד השחור - דרד סקוט) קבע כי עבדים שחורים הם קניינם של האדונים הלבנים, או הקונגרס האמריקני שבמסגרת התיקון השלושה-עשר ביטל את העבדות?
דוגמאות כאלה קיימות למכביר. אבל גם כאן לא צריך לנדוד 10,000 ק"מ מערבה ולחזור בזמן שנים רבות. הסטיות מהנרטיב שיש מי שמבקש לבנות ולפיו - פרלמנטים שוללים זכויות ובתי משפט מעניקים אותן - מתקיימות כל הזמן ובכל מקום.
האם לא המחוקק הישראלי הוא זה שבימים אלה ממש שוקד במרץ על רפורמת 'הליך הוגן' באמצעות חקיקה שיזמתי ומעגנת את זכויותיהם של חשודים, נאשמים ואף מורשעים?
מדוע יש מי שמבקשים לצייר את הפרלמנט כמי שעסוק כל היום וכל הלילה בשלילת עוד ועוד זכויות? האם זה בגלל שיותר נוח לנהל את ריב הסמכויות מנקודת מוצא כזו?
לפני סיום חייבים לחזור לתושבי חלם בשעה שגילו שאור הירח אינו ממתין להם בחביות העץ. מה לדעתכם עשו כאשר הבינו שלילות החורף עשויים להיות חשוכים כשהיו?
אני רוצה להאמין שהם לקחו אחריות. שהם הבינו שאם הם לא יאירו את הלילה באמצעות מעורבות אזרחית פעילה שלהם והשקעת משאבים ביצירת תאורת רחוב שום פטנט לא יעזור. כי אין קסם שישמור עליהם מפני המחדלים שלהם.
ואני רוצה להאמין שגם אנחנו מבינים את זה. שאין מי שישמור על הערכים שלנו חוץ מאיתנו. שאם נושחת כחברה – איש לא יעזור לנו. שרק מעורבות פוליטית והשתתפות פעילה בחיים הפוליטיים הן שמייצרות עבורנו מדינה טובה, והן ששומרות בפועל על ערכי היסוד שאנחנו מאמינים בהם ושקבענו לעצמנו.
במדינה כזו - ואני משוכנעת שמדינת ישראל היא מדינה כזו - הדמוקרטיה ממשיכה לשגשג. ריבונות העם, ואני מוסיפה - ואחריות אזרחית ופוליטית, הייתה תמיד היסוד הדמוקרטי המזוקק. היא נותרה כזו ולעולם תישאר כזו.
