תקנות לשעת חירום הן אמצעי חקיקתי מנדטורי, שעצם קיומו במדינת ישראל בשנה ה-73 לקיומה הוא בעייתי. שיהיה ברור: צריך כלי כזה, משום שיש שעות חירום בהן לא ניתן להמתין לחקיקה מסודרת; אך היינו מצפים (כנראה בתמימות) שהוא יוסדר בחקיקה ישראלית המותאמת לערכי היסוד של המדינה ולמציאות החיים של המאה ה-21. עובדה שזה לא קרה.

לגופם של דברים: הקורונה היא ללא ספק שעת חירום. מגיפה המפילה חמישה חולים מדי דקה ושלושה מתים מדי שעה, היא סכנה לא פחות מאשר מלחמה. אין זה אומר, שניתן להשתמש ללא אבחנה בתקנות לשעת חירום (תקש"ח) כדי להיאבק בה. גם במלחמה יש להבדיל בין צרכים מיידיים של פיקוח נפש, לבין צרכים פחות מיידיים שאינם עוסקים בחיי אדם. למשל: יש מקום לתקש"ח כדי לחייב האפלה; אין מקום להן כדי להטיל מס למימון צה"ל. זהו המצב גם בקורונה. אפשר להשתמש בתקנות כדי להורות על בידוד של חולים; הן לא כלי לגיטימי כדי למנוע הפגנות.

מעבר לתקנות עצמן, יש לשים לב גם לנסיבות השימוש בהן. בג"ץ לא פסל את התקנות שהתקינה הממשלה בגל הראשון של הקורונה, אשר נפל עלינו סביב הבחירות לכנסת ה-23. באותם חודשים הכנסת למעשה לא פעלה, הממשלה הייתה ממשלת מעבר ונוצר ואקום מבחינת סמכויות החקיקה. התקש"ח היו פתרון מעשי שנועד להציל חיי אדם. אבל כאשר יש ממשלה נבחרת וכנסת מתפקדת - היכולת להשתמש בהן צונחת בצורה חדה ומתקרבת לאפס. עובדה שהממשלה הביאה לכנסת את חוק הקורונה הגדול שהחליף את התקנות, ומביאה כעת את תיקוני החקיקה המיועדים לאפשר את הסגר הקרוב.

מה שקורה בשעת כתיבת שורות אלו (יום ו', 25.9.20), הוא שלא ברור אם יש בכנסת רוב לסעיף בחוק שיגביל את ההפגנות נגד בנימין נתניהו ב-14 ימי הסגר המהודק. בעקבות זאת, מדברים בליכוד על שימוש בתקש"ח כדי להטיל את אותן מגבלות. עצם הדיבור הזה הוא שלב מסוכן בהרס שלטון החוק וברמיסת עקרונות יסוד דמוקרטיים.

בית המשפט העליון פסק שוב ושוב (ולאחרונה - רק אמש), כי הזכות להפגין היא זכות יסוד במשטר דמוקרטי, הנובעת הן מחופש הביטוי והן מהחופש למתוח ביקורת על השלטון, וכי ניתן להגביל אותה רק במקרים מיוחדים. לכן, הגבלת זכות שכזו על-ידי תקנות ולא בחקיקה ראשית, היא בעייתית מאוד מלכתחילה. על כך יש להוסיף את העובדה, שהדיבור כעת הוא על שימוש בתקש"ח כדי לעקוף את הכנסת, שלדעת הממשלה לא עובדת מספיק טוב או מספיק מהר. איננו מצויים בשעת בין השמשות כמו בגל הראשון, אלא במצב בו יש כנסת מתפקדת היושבת על המדוכה - ועושה זאת בלחץ זמן ניכר, בין היתר משום שהממשלה בזבזה זמן יקר בטרם קיבלה את החלטותיה והביאה אותן לאישור הכנסת. ואי-אפשר לומר שהגבלת ההפגנות, אחרי חודשים בהן התקיימו ללא הגבלות כאלו, היא כה דחופה עד שאינה יכולה להמתין עוד כמה ימים. לאור כל זאת, שימוש בתקנות במצב כזה, הוא זלזול מוחלט בכנסת ובתפקידה כרשות המחוקקת המפקחת על עבודת הרשות המבצעת.

יש לומר, שהאופוזיציה מתנהגת בשעות אלו בצורה מופקרת. 7,500 חולים ו-70 מתים ביממה - והם מגישים אלפי הסתייגויות ומתווכחים על ההפגנות. גם לאופוזיציה יש חובת אמונים קודם כל כלפי הציבור בכללותו, וחלק ניכר מאנשיה מפרים בצורה בוטה חובה זאת - משיקולים פוליטיים בלבד. ספק רב אם מי שמתנהגים בצורה כזאת בעת משבר לאומי חסר תקדים, ראויים להיחשב כמועמדים להנהגת המדינה.

אך בעוד האופוזיציה יכולה להיות מופקרת, רק הממשלה יכולה להיות רודנית - וזוהי בדיוק המשמעות של הדיבור על תשק"ח. ממשלה שמוכנה לעקוף את ההליך החקיקתי כדי למנוע בכוח מתיחת ביקורת עליה, היא סכנה אמיתית לדמוקרטיה. אפילו אם זה לא יקרה בסופו של דבר, אפילו אם זה יקרה לכמה ימים, אפילו אם בג"ץ יתערב - עצם הרעיון מדאיג ביותר. הוא מלמד, כי בצמרת הליכוד יש מי שמוכנים לעשות הכל, אבל ממש הכל, כדי להגן על בנימין נתניהו מפני ביקורת. הם יחתרו תחת הפרקליטות, הם יהלכו אימים על בית המשפט - והם ירמסו זכות יסוד בשיטות של משטרים אפלים.