תום ליבו של מי שמבקש לאשר תביעה נגזרת נגד חברה, צריך להיבחן בפני עצמו ולא ביחס לחומרת המעשים בגינם הוא מבקש לתבוע. רכישת ניירות ערך נוספים אחרי הפעולה בגינה מוגנת הבקשה, יוצרת מחסום משמעותי בנושא תום הלב. כך קובעת (יום ד', 22.5.19) שופטת בית המשפט העליון, יעל וילנר.

קרן טוליפ קפיטל, המחזיקה במניות טבע, ביקשה לחשוף בפניה מסמכים לקראת הגשת בקשה לתביעה נגזרת, בעקבות חלוקת הדיבידנדים של החברה בשנת 2017. בית המשפט המחוזי מרכז (השופטת הלית סילש) דחה את הבקשה, בקובעו שהוגשה בחוסר תום לב. הקרן המשיכה לרכוש מניות לאחר חלוקת הדיבידנד, נהנתה ממנו בעצמה, הציגה בבקשתה נתונים שגויים וחלקיים, ולא פנתה לטבע לפני שפנתה לבית המשפט.

בערעורה טענה טוליפ, כי את שאלת תום הלב יש לבחון במקבילית כוחות, לפיה ככל שעילת התביעה תימצא מוצדקת וחמורה יותר, יינתן פחות משקל לפגמים שיימצאו בתום לבו של המבקש. וילנר דוחה גישה זו, לה אין אחיזה בלשון החוק ובפסיקה. בקשה לגילוי מסמכים תאושר אם בית המשפט שוכנע שהמבקש עמד בשני תנאים מצטברים - תום לב ותשתית ראשונית לכך שניהול התביעה הוא לטובת החברה. התנאים אינם קשורים זה בזה, ויש לבחון כל אחד מהם בנפרד - קובעת וילנר.

עוד אומרת וילנר כי אכן חוסר תום הלב של טוליפ הוא משמעותי ומצדיק את דחיית הערעור, תוך דגש על הרכישה הנוספת של המניות ועל קבלת הדיבידנד. מועד רכישת המניות אכן אינו מהווה חסם טכני-פורמלי להגשת בקשה לנגזרת, אך הוא יכול להיות בעל משקל בבחינת תום ליבו של המבקש. "העלאת הטענה כיום לפיה החלטות החברה על חלוקת דיבידנד אינן סבירות, אינה עולה בקנה אחד עם התנהלותה של המבקשת בזמן אמת, והיא נגועה בחוסר תום לב. המבקשת לא סיפקה כל הסבר מניח את הדעת לשינוי עמדתה כלפי החלטות אלה, ומשכך אין אלא לקבוע כי היא לא הוכיחה שבהגשת הבקשה על ידה היא אינה פועלת בחוסר תום לב, כנדרש בהוראות החוק", קובע וילנר.

וילנר מותירה פתוחה את השאלה, האם קיימת חובה לפנות לחברה גם לפני בקשת גילוי (כפי שקיימת לפני הגשת הבקשה לתביעה נגזרת). ייתכן שהעובדה שאין חובה כזאת בחוק, היא בבחינת הסדר שלילי - דהיינו המחוקק בחר במודע שלא להטיל אותה. ייתכן גם לטעון, שבקשת הגילוי היא הפתיחה להליך הנגזרת, ולכן צריכים לחול עליה אותם כללים.

טוליפ חויבה בתשלום הוצאות בסך 15,000 שקל. השופטים נעם סולברג ודוד מינץ הסכימו עם וילנר. את טוליפ ייצג עו"ד עדי גרנות, ואת טבע - עו"ד אלקס הרטמן.