השרים
גלעד ארדן,
איילת שקד ו
אמיר אוחנה פעלו בצורה בלתי סבירה, גררו את רגליהם והגיעו למסקנה שגויה כאשר דחו את בקשתו של סוחר הסמים יגאל מכלוף לרצות את יתרת עונשו בישראל במקום בתאילנד. כך קובע (יום ד', 19.2.20) בית המשפט העליון.
מכלוף הורשע בתאילנד ב-2008, יחד עם ישראלי נוסף, בסחר באקסטזי ונדון למוות, אך בשנת 2016 הומר עונשו למאסר עולם ומאז הוא כלוא בתאילנד. מכלוף ביקש מיד לאחר מכן לעבור ארצה לריצוי יתרת עונשו, כפי שמאפשרים החוק הישראלי וההסכמים בין שתי המדינות. לאחר חמישה חודשים המליץ הדרג המקצועי במשרד המשפטים לדחות את בקשתו, וכך החליטו חודש לאחר מכן ארדן ושקד. אנשי משרד המשפטים דחו את בקשת באי-כוחו להיפגש עימם.
במאי 2017 עתר מכלוף לבג"ץ נגד ההחלטה, והדיון התקיים בינואר 2018. העתירה נמחקה כאשר המדינה הודיעה שבכוונתה לפרסם את השיקולים במקרים כאלו. המסמך פורסם כעבור חודשיים, ובמאי 2018 עתר מכלוף שוב. הדיון הראשון בעתירה התקיים בספטמבר והשופטים הורו למדינה לשקול שוב את עמדתה. המדינה ביקשה וקיבלה מספר ארכות, ורק במאי 2019 מסרה שארדן ושקד ממתינים לאפשרות שמכלוף יקבל חנינה.
באותו חודש הוציא בג"ץ צו על תנאי, אשר הורה למדינה לנמק מדוע איננה נענית לבקשתו של מכלוף. בספטמבר אשתקד דחו שוב ארדן ואוחנה את הבקשה, בנימוק שמכלוף לא גר בישראל לפני שנעצר ושנשקפת ממנה סכנה. באוקטובר שעבר הורו השופטים למדינה להודיע בתוך שבועיים האם יש שינוי בעמדתה, לנוכח ההרעה הניכרת במצבו הרפואי של מכלוף. בחודש נובמבר הודיעו ארדן ואוחנה שאין שינוי בעמדתם, בנימוק שמצבו הרפואי אינו חריג, הוא לא הביע חרטה ובעיקר - לא הייתה לו זיקה לישראל לפני מעצרו.
מלצר: לא התחשבו בשיקול ההומניטרי
המשנה לנשיאה,
חנן מלצר, החליט לקבל את העתירה בעיקר משום שמצא ששלושת השרים לא הפעילו בצורה ראויה את שיקול הדעת המסור להם. השופטת דפנה ברק-ארז הצטרפה לעמדתו, ונימקה את החלטתה בעיקר בגרירת הרגליים הבלתי-מוצדקת מצד המדינה, שגם מסרה לבית המשפט מידע לא נכון. השופט
עופר גרוסקופף סבר בדעת מיעוט שיש לדחות את העתירה.
מלצר סוקר בהרחבה את החוק המאפשר את ההעברה לישראל, ומזכיר שמטרותיו העיקריות הן הומניות ושיקומיות: "למנוע 'ענישת יתר' של אסיר, הנובעת מהנסיבות הנלוות לריצוי מאסר במדינה שאיננה מדינת אזרחותו, וכן לקדם את אפשרות שיקומו של האסיר ושילובו בחברה לאחר שחרורו". שיקולים אלו יש לאזן מול האינטרס הציבורי, ובראשו - מניעת סכנה מאותו אסיר.
במקרה של מכלוף, אומר מלצר, מדובר בתנאי מאסר קשים במיוחד ובמצב
הומניטרי קשה, בפרט לנוכח מצבו הרפואי והטיפול הרפואי הלקוי בכלא התאילנדי. לכך יש להוסיף את הריחוק ממשפחתו - סבל מיותר שאותו החוק מבקש למנוע. שקד, ארדן ואוחנה לא נתנו משקל מספיק לשיקולים אלו, ולעומת זאת - הגזימו במשקל שנתנו לזיקתו החלשה של מכלוף לישראל. אומנם הוא עצמו לא חי בישראל ערב מעצרו, אך כל משפחתו גרה בארץ, ועד 2003 מרכז חייו היה בישראל; והיו מקרים דומים בהם הועבר האסיר לישראל.
מלצר דוחה גם את הדגש ששמו שלושת השרים על מסוכנותו של מכלוף. רוב המידע בנושא זה הוא מלפני מעצרו - דהיינו בן 12 שנים ויותר - ורק מיעוטו הוא מהזמן האחרון. המדינה טענה, כי יש לייחס משקל למידע זה כל זמן שאין מידע הסותר אותו - אך מלצר אינו מקבל זאת. "לא ניתן לקבל עמדה שלפיה משמעותו של מידע מודיעיני נותרת כשהייתה בתחילה - לכאורה לנצח, עד שלא יוכח אחרת... אימוץ של שיטת המשיבים בהקשר זה יוביל לכך שאדם המצוי בתנאים דומים לאלו שבהם מצוי העותר, יהיה 'כלוא' לעולם בגדרי הערכת המסוכנות שהתקבלה בעניינו בסמוך למעצרו". מלצר גם מעיר, כי המדינה סתרה את עצמה כאשר דיווחה תחילה שמכלוף הביע חרטה - ואז טענה שלא עשה זאת.
מלצר מסכם: "החלטת המשיבים חורגת בסבירותה ובמידתיותה ממתחם שיקול הדעת, שהופקד בידי השרים מכוח החוק, וזאת בשל שקלול בעייתי של השיקולים הרלוונטיים להחלטה זו". הוא קובע, כי ההחלטה הפלתה לרעה את מכלוף ביחס לאסירים אחרים, ומעיר, כי גרירת הרגליים של המדינה מעוררת אף היא חוסר נוחות.
ברק-ארז: דעה נעולה ונימוקים בדיעבד
כאמור, ברק-ארז שמה את הדגש על התנהלותה הפרוצדורלית של המדינה. היא מציינת, כי נימוקיה של המדינה השתנו: תחילה טענה שהבעיה העיקרית היא חוסר זיקתו של מכלוף לישראל; כאשר התברר שבמקרים דומים התקבלו הבקשות, היא שמה את הדגש על מסוכנותו - אך לא הסבירה מדוע יש להסתמך על מידע בן למעלה מתריסר שנים.
עוד מצביעה ברק-ארז על כך, שהמדינה עדכנה רק בינואר 2019 (כאשר הצטוותה לעדכן עד סוף 2018) שהיא ביקשה חוות דעת רפואית על מצבו של מכלוף - ביום בו עליה לעדכן את בית המשפט. לאחר מכן נדרשו לה "חודשים ארוכים ביותר להכריע מחדש בעניינו של העותר", כולל קבלת חוות דעתו של נציב השב"ס - בלי להסביר מדוע לא ביקשה אותה לפני כן.
לאחר מכן טענו שקד וארדן שהם ממתינים להחלטה אפשרית על חנינה. אבל "בתבחינים שפורסמו למתן החנינה (באנגלית ובתאילנדית) הובהר כי מי שנידון בעברו למוות בפסק דין חלוט וקיבל חנינה, כמו העותר, לא ייכלל בסבב זה של החנינות. אם כן, הודעת המדינה הייתה חסרת תכלית וחסרת תוחלת כבר ביום מסירתה, בהתחשב בכך שהתבחינים פורסמו עוד קודם לכן בתחילת חודש מאי 2019 (כפי שיכול להעיד חיפוש פשוט במרשתת). פעם נוספת המידע שהובא בפני בית המשפט לא היה מדויק".
ברק-ארז מסכמת: "חברו להם במקרה זה מספר פגמים שהצטברותם יחד
העידה כי תהליכי קבלת ההחלטות במקרה זה היו פגומים מן היסוד, בבחינת 'אין בו מתום'. עיקרי הדברים הם: הסתמכות על מידע מודיעיני ישן, גרירת רגליים מתמשכת בטיפול בעניין, לרבות בכל הנוגע לבחינת מצבו של העותר (שעל-פי טענות שלא נסתרו מוחזק במתקן כליאה שאינו מותאם לקשייו הרפואיים), שיהוי בפניות לגורמים שונים (בארץ ומחוצה לה) ביחס למידע הדרוש לצורך קבלת החלטת השרים, והסברים משתנים ביחס לטעמי ההחלטה, לרבות ביחס למרכז הכובד שלהם. למעשה, הרושם המתקבל הוא של 'דעה נעולה' ביחס להחלטה, ומתן הסברים בדיעבד".
כאמור, גרוסקופף סבר שפגמים אלו אינם מספיקים כדי להתערב בשיקול הדעת הרחב המסור לשרים. המדינה חויבה בתשלום הוצאות בסך 10,000 שקל. את מכלוף ייצגו עוה"ד
יורם שפטל ונחמה ציבין, ואת המדינה - עוה"ד רועי שויקה ואבי קרוננברג.