בית המשפט אינו רשאי לבחון בצורה מינהלית את החלטתה של המדינה להעמיד אדם לדין. עליו להסתפק בכלים הפליליים המצויים בידיו. כך קובע לראשונה (יום ג', 5.5.20) שופט בית המשפט העליון, נעם סולברג. הוא ביטל את זיכויו של עובד רשות המיסים לשעבר, רפי רותם, מכמה מן העבירות בהן הורשע בשל העלבונות הקשים שהטיח בשוטרים ופרקליטים, לאחר שנסגר התיק בו ייחס שחיתות לבכירים ברשות המיסים.

הערעור דן בקביעתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב, לפיה יש להחיל את כללי הביקורת המינהלית על החלטה להעמיד לדין. החוק והפסיקה מאפשרים לבית המשפט לבחון את סבירות ההחלטה להעמיד לדין, וזאת בעיקר באמצעות כלי ההגנה מן הצדק (שבמרכזו שאלת ההוגנות שבהעמדה לדין), ולצידו בחינת הסמכות להעמיד לדין ובחינת כשרות הראיות. השאלה שעמדה לדיון הייתה, האם יש לייבא להליך הפלילי את כל כללי הביקורת המינהלית, ובראשם בחינת סבירותה של ההחלטה להעמיד לדין.

סולברג משיב בשלילה על שאלה זו, באומרו שהדרך לבחון את הסבירות היא בטענת ההגנה מן הצדק, ואין מקום להשתמש בכל כלי הבחינה המינהליים. "ענפי משפט נבדלים המה, תכליותיהם ודרכיהם שונות, וספק אם שווה להניחם יחדיו. בהליך הפלילי ניצבת המדינה ומאשימה חשוד על שעבר עבירה בפלילים; בהליך המנהלי ניצב הפרט אל מול המדינה ומלין על התנהלותה, על הדרך שבה קיבלה את החלטותיה. לכל אחד מן ההליכים מערכת דינים נפרדת, והוראות פרוצדורליות שונות; לא ראי זה כראי זה", אומר סולברג.

עצם סבירות ההחלטה להעמיד לדין אינה עומדת לביקורתו של בית המשפט הפלילי. אסור לו להיחשף מלכתחילה לראיות נגד הנאשם, וממילא אין הוא יכול לבחון את שיקול דעתה של התביעה, מסביר סולברג, והוא יכול לזכותו לכל המוקדם לאחר פרשת התביעה ("אין להשיב לאשמה"). שימוש בכלים המינהליים הוא הפיכת היוצרות: במקום לבחון את אשמת הנאשם, יתבקש בית המשפט לבחון את "אשמת" המדינה. גם הנאשם ייצא נפסד מכך, כי משאביו ירוכזו בהתקפה על התביעה במקום בהגנה על עצמו. הדבר גם יגרום לסרבול ניכר של ההליך הפלילי.

סולברג מדגיש, כי בידי בית המשפט יש מספיק כלים פליליים כדי להגן על הנאשם מפני שיקול דעת לקוי של התביעה: הגנה מן הצדק, הימנעות מהרשעה וזיכוי בשל זוטי דברים. הוא גם מדגיש, כי אין לאפשר לנאשם לעתור לבג"ץ בטענות מינהליות נגד העמדתו לדין. "ההגנה המוצעת כיום לנאשם בהליך הפלילי הורחבה ושוכללה. לא נוכל להרחיב את יריעות אהלה, להאריך את מיתריה - לבל ישתנה ההליך הפלילי עד שלא נדע כי באנו אל קרבו".

השופט אלכס שטיין הסכים עם סולברג, והוסיף הסתייגות משימושו של בית המשפט המחוזי בעקרון השיוריות הפלילית - דהיינו, שאין להעמיד לדין אם קיים אמצעי קיצוני פחות. שטיין אומר כי על בתי המשפט להימנע מהוספת כללים שלא נקבעו בידי המחוקק, וזאת מתוך העיקרון של כיבוד הפרדת הרשויות. הוא גם שב ומעגן את התפיסה לפיה שיקול דעתה של המדינה בהעמדה לדין עדיף כמעט בצורה מוחלטת על שיקול דעתו של בית המשפט. עוד מציין שטיין, כי קשה עד מאוד מבחינה מעשית להפעיל את כלל השיוריות הפלילית, וגם זו סיבה להימנע מהפעלתו.

השופט יוסף אלרון הסכים עם סולברג ושטיין בתוצאה המעשית של התיק, אך לדעתו ניתן לבחון - במסגרת ההגנה מן הצדק - את סבירות ההחלטה להעמיד לדין. לדעתו, דווקא בהליך הפלילי יש להעניק לנאשם יותר הגנה מפני התנהלות פגומה של הרשויות, וזאת בשל השלכותיו מרחיקות הלכת של הליך זה. אלרון מדגיש, כי הגנה זו תופעל כאשר ההעמדה לדין לוקה בחוסר סבירות קיצוני - כמו במשפט המינהלי.

רותם הורשע בבית משפט השלום ב-15 עבירות של העלבת עובד ציבור, ב-20 עבירות של הטרדה טלפונית ובשלוש עבירות של הפרת הוראה חוקית, ונדון למאסר על תנאי. המחוזי זיכה אותו מעבירות ההטרדה הטלפונית, בנימוק שניתן היה לנקוט צעדים פחות חמורים מאשר העמדה לדין. העליון קיבל את ערעורה של המדינה, שב והרשיע את רותם בעבירות אלו והוסיף חודשיים לעונשי המאסר על תנאי. את המדינה ייצגה עו"ד נעמי גרנות, את רותם ייצגו עוה"ד איתן ענבר ורווית צמח, ואת הסניגוריה הציבורית - עוה"ד טל ענר וגבריאל פורט.