שופט בית המשפט העליון, עופר גרוסקופף, אשרר (יום ד', 19.8.20) את זכייתה של חברת ש.מ.ש-IDE במכרז להקמת מתקן ההתפלה בנחל שורק, הצפוי להיות הגדול מסוגו בעולם. לעומת זאת, ביטל גרוסקופף את זכייתה של חברת מרליון במקום השני במכרז, שהיקפו 2.5 מיליארד שקל.

מתקן ההתפלה יופעל בידי הזוכה במשך 25 שנה, והוא ימכור את המים למדינה. ש.מ.ש זכתה במכרז בחודש מאי השנה, כאשר דרשה 1.45 שקל בלבד לקוב מים - 65 אגורות פחות מהמחיר המקובל כיום. עם ההודעה על זכייתה בחודש מאי השנה מסר משרד האוצר, כי מחיר זה יחסוך למדינה 3.3 מיליארד שקל לאורך 25 שנות הזיכיון.

לשלב הסופי של המכרז הגיעו ארבע איי התפלה - קונסורציום של אלייד תשתיות ואפקון הישראליות ו-Acciona Agua הספרדית; ש.מ.ש-IDE שבשליטת IDE (הנדסת התפלה) הישראלית; ומרליון, השייכת לקבוצת האצ'יסון הסינית. IDE והאצ'יסון שותפות למתקן ההתפלה הקיים בשורק, ועובדה זו היא שעמדה במרכז ההליך. תוך כדי המכרז התגלה, כי במתקן הקיים בוצעה מדי בוקר, במשך שנה וחצי, תרמית בתוצאות דיגום המים. לקראת בדיקה זו הופחת באופן ידני ריכוז הכלוריד והוא עמד על 20 מיליגרם לליטר, כפי שנקבע בתנאי המכרז להפעלת המתקן; לאחר מכן הועלה הריכוז ל-90-50 מיליגרם וזו הייתה איכות המים שסופקה לצרכנים. גרוסקופף מדגיש, כי אין המדובר בסיכון בריאותי, אלא בהורדת איכות המים. בעקבות זאת חויבו מפעילות המתקן לספק למדינה חינם מים בשווי של 75 מיליון שקל.

ועדת המכרזים של משרד התשתיות החליטה לאשר את הצעותיהן של מרליון וש.מ.ש, למרות מעורבותן של חברות-האם האצ'יסון ו-IDE בשינוי הדגימות במתקן הקיים. שופט בית המשפט המחוזי בירושלים, ארנון דראל, דחה את עתירתה של ארבע איי נגד החלטה זו, וגרוסקופף קיבל את ערעורה רק לגבי הכשרת הצעתה של מרליון - ודחה את הטענה לפיה יש לפסול גם את ההצעה של ש.מ.ש, בעיקר בשל פרשת המתקן הקיים. גרוסקופף מציין, כי לא נמצא שהדירקטורים מטעם האצ'יסון ו-IDE ידעו על ה"טיפול" בדגימות, ולכן לכל היותר ניתן לייחס להם רשלנות - מה שאינו מהווה עילה לפסילת ההצעות של חברות-הבנות במכרז הנוכחי.

לעומת זאת קובע גרוסקופף, כי לפרשת הדגימות יש השלכה לגבי מידת הניסיון שצברה מרליון כפי שנדרש במכרז למתקן החדש. הן מרליון והן ש.מ.ש התבססו על הניסיון של חברות-האם שלהן במתקן הקיים, אך יש הבדל ביניהן: לש.מ.ש יש ניסיון גם במתקנים נוספים, בעוד מתקן שורק הקיים הוא היחיד של מרליון. המכרז מגדיר את הניסיון כ"הפעלה מוצלחת", וגרוסקופף אומר כי אין לראות זאת רק כהצלחה בצד הטכני, אלא יש להביא בחשבון גם אופן ההפעלה. הוא מסביר:

"אם לא תאמר כן, הרי שתתקבל תוצאה אבסורדית, על פיה הפעלה לאורך זמן של מפעל התפלה, אשר הביאה לכך שהמים שסופקו לא היו ראויים כלל לשתייה (וכאמור, לא זה המצב בענייננו), תחשב לעמידה בדרישה להפעלה מוצלחת, אם יוכח כי מבחינת פוטנציאל הייצור ניתן היה לספק מי
שתייה טובים, ואולם הנהלת המפעל בחרה משיקוליה שלה שלא לעשות כן. פרשנות שכזו לא רק שאינה מתיישבת עם המשמעות הלשונית של המונח 'הפעלה מוצלחת', אלא שגם אינה תואמת את תכלית דרישת הניסיון הקודם, להתרשם כי למציע יכולת מוכחת, הן מבחינת הפוטנציאל והן מבחינת היישום, לעמוד בדרישות המזמין". לכן מסיק גרוסקופף, כי מרליון לא עמדה בתנאי הסף ויש לפסול את הצעתה.

בדונו במשמעות המעשית של פסילת מרליון אומר גרוסקופף, כי זהו מצב בלתי שגרתי - שכן ארבע איי לא נפסלה והיא לא ביקשה להכשיר את הצעתה. המסלול המקובל היה להחזיר את הדיון לוועדת המכרזים, אך הפעם אין להתערב בזכייתה של ש.מ.ש. לוועדת המכרזים הייתה סמכות לוותר על שלב ההתמחרות הסופי, ולכן הקביעה שהצעת ארבע איי היא השנייה בטיבה, אין משמעותה שהיא עולה אוטומטית לשלב הגמר מול ש.מ.ש. הצעתה של ארבע איי הייתה גבוהה ב-18% מזו של ש.מ.ש, ולכן ועדת המכרזים אפילו לא הכריזה עליה כ"מציעה כשירה חלופית", כך שתוכל להחליף את אחת משתי ההצעות הסופיות. יתרה מזו: מרכיב המחיר הוא 80% בקביעת הזוכה, ובהתמחרות הסופית נוצר פער של 34% בין ש.מ.ש לבין ארבע איי, כך שאין מקום לפתוח מחדש את ההליך.

עוד מציין גרוסקופף, כי ש.מ.ש כבר הוכרזה כזוכה והתחילה לממש את זכייתה, והחזרת הדיון לוועדת המכרזים היא פגיעה קשה בה. ארבע איי לא ביקשה צו מניעה, שכן תנאי המכרז אסרו זאת; גרוסקופף מעיר, כי ספק אם תנאי כזה עולה בקנה אחד עם תקנת הציבור וקורא ליועץ המשפטי לממשלה לבחון אותו במכרזים עתידיים. לבסוף מזכיר גרוסקופף, כי מדובר במכרז מורכב שהוביל לחיסכון של 3 מיליארד שקל לציבור, ואין ודאות שיושג חיסכון דומה במכרז חוזר.

השופטת דפנה ברק-ארז הסכימה עם גרוסקופף והדגישה גם היא את הספק בדבר האיסור לבקש צו מניעה. השופט יצחק עמית סבר בדעת מיעוט, כי אין לפסול את זכייתה של מרליון, שכן יש הבדל בין הניסיון הקודם של המתמודד לבין טוהר מידותיו. לא נפל פגם בטוהר מידותיהן של IDE והאצ'יסון, ואילו הניסיון הקודם הוא בצד הטכני ואין מקום להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים בנושא זה.

מרליון חויבה בתשלום הוצאות לארבע איי ב-100,000 שקל, ואילו ש.מ.ש והמדינה ישלמו 50,000 שקל כל אחד. את ארבע איי ייצגו עוה"ד גיורא ארדינסט, תומר ויסמן, ערן וינר, נעמה ארליך וג'ון אלקלק; את המדינה ייצג עו"ד יצחק ברט; את ש.מ.ש ייצגו עוה"ד שוקי חורש, ערן בצלאל, אוריאל פרינץ, הגר פינס ואיתמר אמיתי; ואת מרליון - עוה"ד אבי ליכט, יוכי כדיר-פז, רועי בר ומור האזרחי.