הליכוד וכחול-לבן עיגנו את הקמת ממשלת האחדות בחוקי היסוד בגלל חוסר האמון העמוק ביניהם - ולכן עולה השאלה האם לא מדובר בשימוש לרעה בחוקי היסוד, המצדיק את ביטול החקיקה בנושא. כך אומרת (יום ג', 27.10.20) נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, בדיון בשלוש עתירות לבג"ץ נגד החקיקה שעיגנה את ממשלת החילופים.

הכנסת, המדינה ושתי המפלגות טענו, כי מדובר למעשה במנגנון דומה לזה של ממשלות רוטציה קודמות. חיות השיבה, כי ההבדל הגדול הוא בכך שבממשלות קודמות הסתפקו שתי המפלגות הגדולות בהסכם קואליציוני, ואילו כעת הן שינו את חוק יסוד הכנסת וחוק יסוד הממשלה. היא שאלה את בא-כוח כחול-לבן, עו"ד ערן מרינברג: "אם אכן, כל מה שסיכמתם ביניכם לצורך הקמת הממשלה - אפשר היה לעשות בהסכם רוטציה. הסיבה היחידה שהלכתם למנגנון של חגורה ושלייקס, חוק יסוד, הפעלת מכשיר כה משמעותי רק בגלל חוסר אמון - האם זה לא שימוש לרעה?". מרינברג: "בממשלת רוטציה תמיד יש חוסר אמון". חיות: " ועד היום בכל ממשלות הרוטציה לא נגעו בחוק יסוד". המשנה לנשיאה, חנן מלצר, הוסיף: "עד היום היו הסכמים, אבל לא נגעו במישור החוקתי. פה הייתה קפיצת מדרגה. הטענה היא שבמישור החוקתי יש ניצול לרעה".

חיות, מלצר והשופט ניל הנדל הקשו תחילה על העותרים - התנועה לאיכות השלטון, סיעת מרצ ומשמר הדמוקרטיה הישראלית. חיות הזכירה, כי בשנת 1999 מחק בג"ץ עתירה של התנועה לאיכות השלטון נגד ביטול הבחירה הישירה לראשות הממשלה, כאשר פסק שאין זה מעניינו לבחון את מניעיהם של חברי הכנסת. לדבריה, הפעם מדובר בפתרון שנמצא אחרי שלוש מערכות בחירות שהסתיימו בלא הכרעה, ולכן נשאלת האם יש מקום להתערבות חסרת תקדים של בג"ץ בחקיקת חוקי יסוד. "מה בעניין הזה פגום מבחינה חוקתית?", תהתה.

לדעת חיות, הנקודה העיקרית המפריעה לעותרים היא שאם וכאשר בני גנץ יהיה ראש הממשלה - הוא לא יהיה חייב לפטר את בנימין נתניהו בשל כתב האישום נגדו, שכן החוק קובע במפורש שדינו של ראש הממשלה החליפי לעניין זה כדינו של ראש הממשלה ולא כשל שר מן השורה. חיות ומלצר גם שאלו, האם לדעת העותרים יש ללכת שוב ושוב לבחירות, או שמוטב להקים ממשלה גם אם המשמעות היא שינוי של כללי המשחק. הנדל הוסיף, כי זכותה של הכנסת לשנות את החוק - והעותרים צריכים לשכנע את השופטים שמדובר הפעם בתיקון פסול. לדעת חיות, "השאלה היא אם חברי הכנסת לא מייצגים את רצון העם. ואם הם מייצגים, האם לא נוצרת חזקה שזה מבטא את רצון העם?".

מנהלת מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה, ענר הלמן, רמז, כי בג"ץ יוכל לכפות על גנץ לפטר את נתניהו. "כשמוגש כתב אישום ראש הממשלה צריך לשקול בכובד ראש", אמר. "אוסיף, שהלכת דרעי ופנחסי חלה גם על ראש הממשלה החליפי. אני חושב שזה דבר די ברור. זו סמכות מינהלית. אותה סמכות ניתנת גם לו - ולכן, הלכת דרעי-פנחסי עדיין חלה, בין אם זה בעצמו בין על-ידי מישהו אחר".

מרינברג אמר כי גם כחול-לבן סבורה כך: "הכרסום הזה, למשל בסמכויות ראש הממשלה לפטר, העברת העניין של ההסכמה שיש לראש הממשלה החליפי - אני חושב שחברי נציג היועמ"ש אומר נכון - הכרסום הזה הוא לא כמו שמציגים, למעשה הוא מבטל את הלכת דרכי-פנחסי לגבי השרים. ההחלטה להסכים או לא [לפיטורי שר], גם היא ניתנת לביקורת שיפוטית". הוא התייחס בכך לסעיף בהסכם הקואליציוני הקובע, כי נתניהו וגנץ - כראשי הממשלה - יוכלו לפטר שרים מן הגוש האחר רק בהסכמה הדדית.

בא-כוח הליכוד ונתניהו, מיכאל ראבילו, חזר על הטענה לפיה בג"ץ כלל אינו רשאי להחיל ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. חיות: "ואם חוק היסוד יקבע שהממשלה כל כך מצוינת שלא צריך בחירות?". ראבילו: "הכנסת לא רשאית לחוקק כל חוק". חיות: "מי יגיד לה את זה?". ראבילו: "אין לדעת".

חיות: "מחר בבוקר מחוקקת הכנסת חוק יסוד ואומרת לא צריך בחירות או יהיו בחירות כל עשר שנים. זה דבר שלא נתון לשום ביקורת לשיטת אדוני. איפה הביקורת?". ראבילו: "הוא נתון לביקורת ציבורית סוערת". חיות בציניות: "הפגנות?". ראבילו: "אין ספק שחוק שאומר שהכנסת תהיה קיימת 10 שנים לא תקין ולא צודק, השאלה מי מחליט שהחוק לא צודק. כל עוד אין לבית משפט סמכות שנקבעה על-ידי הריבון, על-ידי הכנסת שמייצגת את העם, סמכות להחליט שחוק לא צודק - הוא לא יכול להחליט".

חיות: "אני שואלת אם נוצר מצב ללא תקנה במצב המשפטי הפוזיטיבי הישראלי היום. מה עושים עם מצב כזה? מי מתקן?". ראבילו השיב בהמשך: "על פני הדברים, ברגע שיש 61 שמעבירים חוק - הם יכולים לעשות מה שהם רוצים. הייתי אומר שזה חוק לא בסדר, פרסונלי, לא ראוי אבל דרך להילחם זה לא לבוא ולהגיד לבית המשפט: תבטל ותשים עצמך מעל הריבון". חיות: " הריבון הוא העם, המחוקק הוא הנציג".