אין פגם בפניותיה של מחלקת הסייבר בפרקליטות המדינה לגוגל, פייסבוק וטוויטר בבקשה להסיר פרסומים המהווים הפרה של החוק הפלילי בישראל ואשר מפרים את תנאי השימוש בהן - גם אם לעיתים הן עומדות רק בדוחק בגבולות החוקיות. כך קובע (יום ב', 12.4.21) המשנה לנשיאת בית המשפט העליון, חנן מלצר, בפסק הדין שפורסם עם פרישתו משיפוט בהגיעו לגיל 70. מלצר, הנשיאה אסתר חיות והשופט אלכס שטיין דחו את עתירתם של עדאלה והאגודה לזכויות האזרח נגד פניות אלו.

הפניות של מחלקת הסייבר אל מפעילי הפלטפורמות המקוונות, עליהן נסובה העתירה, נעשות במסלול של אכיפה וולונטרית ובעקבותיהן מחליטות החברות האם להיענות להן. פניות המחלקה עוסקות ברובן הגדול בנושאים ביטחוניים ובפרסומים המהווים לכאורה הסתה לאלימות ולטרור. מחלקת הסייבר מדווחת למפעילי הפלטפורמות המקוונות גם על פגיעות בקטינים, על עבירות לכאורה כלפי משרתי ציבור ועל נושאים הקשורים בטוהר הבחירות לכנסת.

מלצר אומר כי עצם הפנייה היא אקט שלטוני, משום שלמרות שהמפעילים מחליטים כאמור בעצמם כיצד לנהוג - הרי שעצם הפנייה עשויה להשפיע על החלטותיהם, מתוך חשש שהמדינה תפעל להצרת צעדיהם בחקיקה או בדרכים מינהליות. הסדר זה, שנעשה בתיאום עם מפעילי הפלטפורמות, משקף אפוא מודל חדשני, שניתן לכנותו "רגולציה הופכית", שבמסגרתו אכיפת החוק ואסדרת מערכת היחסים בין השחקנים בשוק נעשית כאשר המדינה ממלאת תפקיד של גורם מדווח, המפנה את ההפרות לכאורה להחלטתם של מפעילי הפלטפורמות, מבלי לפגוע בסמכויות לבצע אכיפה פלילית מסורתית.

בג"ץ קובע, שהעותרים לא הצליחו להציג תשתית עובדתית מוצקה לכך שפניות המחלקה פגעו בערכי חופש הביטוי והנגישות למידע. בהעדר דוגמאות ספציפיות לכך, נוצר קושי לקבל את הטענה שמכלול הפעילות של המחלקה פוגע דווקא בעותרים.

בשל ראשוניות הנושא ממשיך מלצר וקובע, כי בנסיבות שהובאו בפני בית המשפט - במרבית המישורים שבהם פועלת המחלקה אין משום פגיעה ישירה בזכויות יסוד במשמעותה המקובלת. זאת משתי סיבות עיקריות. האחת: לא הונחה תשתית עובדתית לכך שפעילותה של מחלקת הסייבר פוגעת בזכויות אדם, בין היתר כיוון שחלק מן הפרסומים הם של רובוטים המופעלים בידי אינטליגנציה מלאכותית. השנייה: במצב ייחודי זה, כאשר כאמור המדינה אינה כופה על המפעילים כיצד לנהוג, לא ניתן לומר שהיא הפוגעת בזכויות.

עוד קובע מלצר, כי פעילות מחלקת הסייבר במתכונת הקיימת היא חיונית לשמירה מיידית על הביטחון הלאומי ועל הסדר החברתי, אך אין היא חפה מקשיים, הנוגעים בעיקר לבעיית ההסמכה בחקיקה ראשית פרטנית לפעולות המחלקה. עם זאת נפסק, כי עד לקבלת חקיקה מפורטת בנושא, ניתן להמשיך במצב הנוהג, כמו שנעשה במדינות דמוקרטיות אחרות, כאשר בישראל הדבר מתבסס על הסמכות השיורית של הממשלה או על סמכויות עזר של גורמי האכיפה.

לצד כל זאת אומר מלצר, כי על מחלקת הסייבר להתחשב בצורך לתעד את פעילותה ולהקפיד על קיום שקיפות (במגבלות ביטחון) ולהנחות את עצמה בדקדקנות על-פי פסיקתו של בית המשפט העליון. לדעת מלצר, יש לשקול חקיקה ראשית מפורטת לגבי מכלול האכיפה הוולונטרית, כפי שנעשה בחלק ממדינות המערב, ולבחון הקמת מנגנון מבקר ומפקח על פעילות המחלקה.

שטיין הסכים עם מלצר. חיות סברה שיש לדחות את העתירה על הסף, בשל חוסר בתשתית עובדתית ואי צירוף משיבים רלוונטיים (מפעילי הפלטפורמות). ההכרעה בשאלה אם קיימת הסמכה מספקת לפעילות מחלקת הסייבר, ציינה חיות, תלויה בשאלה אם פעילות זו פוגעת בזכויות יסוד, אולם הפגמים המהותיים שנפלו בעתירה מקשים על בירור שאלה עקרונית זו ועל בירור הסוגיות התקדימיות הכרוכות בה ומסכלים את האפשרות להכריע בהן. את העותרים ייצגו עוה"ד עו"ד רביע אגבריה וחסן ג'בארין, ואת המדינה - עוה"ד עמרי אפשטיין ושי כהן.