בפסק הדין של בית המשפט העליון, שבו בוטל פסק דינו של השופט סטרשנוב, אשר העניק ללוני הרציקוביץ פיצויים בשיעור חצי מיליון שקלים, ניתן למצוא חידוש עיקרי אחד: הנשיא א' ברק מתייחס שם, כבר בשלב הראשון, שבו נבדקת השאלה אם ב"לשון הרע" (כהגדרתה בחוק) עסקינן, אל העובדה, שבכתבה היה מדובר בהבעת-דעה, ולא ב"הצהרת עובדה". כלומר, כבר בשלב ה"מקדמי", שבו בית המשפט בוחן אם "האדם הסביר" היה רואה את הדברים, ככאלה שפרסומם עלול להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם, מביא הנשיא הנכבד בחשבון את העובדה, שהכתבה לא התיימרה להציג עובדות אלא הובעה בה, בצורה בוטה, קיצונית ומעליבה, דעתו של הכותב על התנהגותו של הרציקוביץ.
לדידו, מאחר שמקריאת הכתבה יכול היה הקורא הסביר להבין, כי היא לא התיימרה להציג עובדות, אלא רק לבטא את דעתו של הכותב על הרציקוביץ, הרי הקורא הסביר לא יראה בה כתבה, שהאמור בה עלול להשפיל את הרציקוביץ בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם. משכך, הרי הכתבה לא הכילה כלל דברי לשון הרע אודות הרציקוביץ.
עד כה נהגו בתי המשפט להותיר לשלב מתקדם יותר של המשפט את התייחסותם לכך, שהמדובר בהבעת-דעה ולא בהצהרת עובדה. דרך כלל, ביררו בתי המשפט, תחילה, אם הדברים הם כאלה, שפרסומם עלול להשפיל ולבזות כאמור (והרי כך יכול לקרות גם אם המדובר בהבעת-דעה ולא רק בהצהרת עובדה), ורק אם קבעו שכך, ושהמדובר ב"לשון הרע", כהגדרתה בחוק, רק אז עברו לבחון את משמעות העובדה, שהדברים היו בבחינת "הבעת-דעה" ולא בבחינת הצהרת עובדה. רק אז הם בחנו אם עומדת לנתבע ההגנה, שהחוק מעניק למי שהביע, בתום-לב, את דעתו.
השאלה הנשאלת עתה היא זו: האם בהקדימו את ההתייחסות לכך שהמדובר בהבעת-דעה כבר לשלב הראשון, שבו נבחנת השאלה אם ב"לשון הרע" מדובר, לא ייתר, למעשה, הנשיא הנכבד, את ההגנה, שהחוק מעניק למי שהביע את דעתו. שהרי העובדה, שלפיה המדובר בהבעת-דעה ולא בהצהרת עובדה, עולה תמיד מן הדברים עצמם. וככל שתקבע, כי כאשר המדובר בהבעת-דעה אין המדובר כלל ב"לשון הרע", הרי תמיד יעצרו בתי-המשפט כבר בשלב זה, ולא יהיה עליהם לעבור כלל אל השלב, שבו על הנתבע לשכנע, כי עומדת לו "הגנת הבעת-הדעה" שעל-פי החוק.
ומה חשיבות יש לשלב, שבו יתייחס בית המשפט לעובדה שהמדובר בהבעת-דעה ולא בהצהרת עובדה? ובכן, ההגנה שחוק איסור לשון הרע מעניק למי שהביע את דעתו אינה הגנה מוחלטת. היא מוענקת רק למי שהביע את דעתו אודות התנהגותה של אישיות ציבורית או בנוגע לעניין ציבורי כלשהו, והיא מותנית בכך, שהבעת הדעה נעשתה בתום-לב. אותו החוק קובע, כי אם מי שפרסם את הדברים נתכוון על-ידי הפרסום לפגוע במידה גדולה משהייתה סבירה לצורך הבעת דעתו, הרי חזקה עליו שפרסם את הדברים שלא בתום-לב, ולא תעמוד לו "הגנת הבעת הדעה".
הנשיא ברק עצמו קבע בפס"ד הרציקוביץ, כי מקריאת הכתבה הנדונה מתעוררת "תחושה קשה, לפיה הכתבה כיוונה להשפיל ולבזות את הרציקוביץ". ואם כך, סביר להניח, שאילו בשלב הראשון היה בית המשפט קובע, בהתעלם מכך שהמדובר בהבעת-דעה, כי הדברים מהווים "לשון הרע", כי אז, בשלב השני, הוא היה קובע כי לא עומדת לרשת שוקן ההגנה, שהחוק מעניק למי שהביע את דעתו בתום-לב. או אז היה עליו להתייחס לסכום הפיצויים המשמעותי שנפסק על-ידי השופט סטרשנוב (וככל הנראה להפחיתו במידה משמעותית).
בחוק קיים סעיף, המפרט פרסומים מסויימים, שבגינם לא קמה כלל לנפגע מהם עילת תביעה בלשון הרע, וזאת גם כאשר הדברים פוגעים, משפילים ומבזים. "הגנת הבעת הדעה" לא נכללת בסעיף זה. כאמור, הגנה זו מותנית במספר תנאים ואינה אבסולוטית. מאופן ניסוחו של חוק איסור לשון הרע עולה, כי המחוקק סבר, כי גם דברים, שהם משום הבעת-דעה, יכולים להוות "לשון הרע" ויכולים להקים לנפגע מהם עילת תביעה. לפיכך הוא קבע, כי כאשר "לשון הרע" תשתקף בדמות "הבעת דעה", וכאשר זו הובעה בתום-לב, הרי תקום למפרסמם של הדברים הגנה טובה.
ואם כך, הכיצד זה מתעוררת, בכל זאת, למקרא פס"ד הרציקוביץ, התחושה שקיים הגיון רב בהתייחסותו של הנשיא הנכבד, כבר בשלב הראשון, לכך שהמדובר בהבעת-דעה? האם כוונתו של הנשיא ברק הייתה לקבוע, כי הגם שיכול ודברים, המשקפים את דעתו של הכותב, יהוו משום "לשון הרע", הרי בדברים שפורסמו בכתבה, נשוא פסק הדין, לא היה משום "לשון הרע" שכזו? האם יתכן, שהנשיא הנכבד סבר, שהדברים הבוטים והמעליבים שבכתבה לא היו עלולים להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, ללעג או לבוז מצדם? ונזכיר: בכתבה תואר הרציקוביץ כעכבר בחליפה.
התיאורים שיוחסו לו בכתבה, תוך שימוש באמצעים אמנותיים-ספרותיים שונים, היו קיצוניים, והוא הועמד בה, שלא על דרך "הצהרת עובדה", כלורד אנגלי, שנתפס בחדרה של "ניקול", ומכנסיו מופשלים. האם ניתן להבין את פסק דינו של הנשיא ברק ככזה הקובע, כי הדברים האלה אינם מהווים "לשון הרע", ללא קשר לעובדה, שהם שיקפו את דעתו של הכותב?
מפסק הדין עצמו ברור, כי הנשיא ברק סבר, כי הדברים בוטים, קיצוניים ומעוררי תחושות דחייה וגועל. הנשיא הנכבד קבע, כאמור, כי הדברים כוונו להשפיל ולבזות את הרציקוביץ.
באותו פסק דין עצמו קבע הנשיא הנכבד, כי על-אף שיש להעניק הגנה רבה לסאטירה ולפארודיה, הרי "העלבות והכפשות אינן מוגנות". וכיצד ניתן לכנות את הדברים, שנכתבו בכתבה הנדונה, אותם דברים שהנשיא הנכבד כינה אותם "בוטים וקיצוניים" וכאלה המעוררים אצל הקורא הסביר "תחושות גועל ודחיה"?
הפרשנות המתקבלת על הדעת לקביעתו של הנשיא ברק, היא זו שלפיה הוא סבר, שדווקא מפאת קיצוניותם של הדברים, מפאת מופרכותם המוחלטת והברורה, על-פניהם, ומפאת זאת שהרציקוביץ היה הראשון, שעשה שימוש בהשוואת העיתונאים ל"עכברים" ושהכתבה הייתה בבחינת תשובה לכך, הבין כל קורא סביר, כי מטרת הכתבה הייתה להשיב להרציקוביץ כגמולו ולהביע דעה אודות התנהגותו תוך עשיית שימוש באותו הכינוי, שהוא עצמו עשה בו שימוש. מילים אחרות: כל קורא סביר הבין, כי מטרת הכתבה הייתה לבוא חשבון עם הרציקוביץ, והתייחס אליה בהתאם.
תחושת אי-הנוחות בקשר לכך מתעוררת, בכל הכבוד, דווקא למקרא דבריו של השופט א' ריבלין בפסק הדין. תחילה הוא קבע, כי הדברים שנכתבו בכתבה, "מצויים במתחם הבעת הדעה". הוא הוסיף וקבע, כי "למיקום זה, כמובן, הייתה משמעות רבה, לו הגענו לשלב בחינת ההגנות" (כזכור, עד כה הוענקה לכך משמעות רק לאחר שנקבע, כי ב"לשון הרע" עסקינן). אלא שאז המשיך השופט ריבלין וקבע: "אלא שגם קודם לכן, עוד בשלב הבדיקה של הדיבה שבביטוי - יש לכך נפקות. זאת מן הטעם שבדרך-כלל, נגרע משהו מן הביזוי וההשפלה, מקום בו המתבטא איננו מציג עובדות, אלא דעה אישית שניתן לקבלה או לדחותה.". נראה שבכך עשה השופט הנכבד צעד נוסף לעבר קידומה, "בדרך כלל", של "טענת הבעת הדעה" אל השלב המקדמי של בחינת "לשון הרע".
יש לשער, שבמהלך הזמן יקומו לקביעה גורפת זו סייגים רבים ושגבולה ייתחם. כאמור, יישום דווקני של קביעה זו עלול לגרום לכך, שלא תהיה עוד נפקות להוראת החוק, המעניקה הגנה, למי שפרסם דברי לשון רע, בתום-לב ומתוך כוונה לבטא את דעתו בעניין ציבורי. כאמור, כאשר פרסום מהווה הבעת דעה בלבד, ואינו מתיימר להציג עובדה, הדברים ברורים על פניו. קשה להניח, שכוונתו של בית-המשפט העליון היתה לקבוע הלכה, שלפיה כל אימת שפרסום, ויהא בוטה, קיצוני ומשפיל ככל שיהא, מהווה משום "הבעת דעה", ולא משום "הצהרת עובדה", הוא לא יוגדר כ"לשון הרע", ולא יהיה על המפרסם-הנתבע להוכיח, כי עשה את הפרסום בתום-לב (כאמור, תנאי הכרחי על-מנת לחסות תחת "הגנת הבעת הדעה").
ניתן להניח, שבנסיבות שונות מאלה של פס"ד הרציקוביץ, פחות קיצוניות ומופרכות על פניהן, לא היה בית המשפט העליון "משנה סדרי עולם", ואל העובדה שמדובר בהבעת-דעה הוא היה מתייחס רק לאחר שהיה קובע, כי הדברים הם "לשון הרע" כמשמעותה בחוק. מילים אחרות: גם בעתיד, כאשר בפני בתי המשפט יהיו מונחים דברי ביקורת, אשר אינם כה קיצוניים ומופרכים עד כי האדם הסביר לא יתפתה לראות בהם דברים פוגעניים, ניתן יהיה לקבוע, כי הגם שבהבעת-דעה עסקינן, עדיין יש בדברים משום "לשון הרע". או אז יהיה על בית המשפט לבדוק אם עומדת למפרסם-הנתבע "הגנת הבעת הדעה", אשר על-מנת שהיא תקום צריכים להתקיים מספר תנאים, ולא די בכך, שהמדובר ב"הבעת דעה".
"ניתן להניח" כתבנו, מאחר שהדברים אינם עולים בבירור מפסק הדין. בתי-המשפט, המחויבים לנהוג בהתאם להלכה, שיצאה מבית המשפט העליון, ינסו לתור עתה אחר הדרך הראויה ללכת בה, באופן שיתאים ללשון החוק ולכוונת המחוקק, מחד גיסא, ולהלכה, שיצאה מבית-המשפט העליון, מאידך גיסא.
__________________
הכותב הינו עורך דין המתמחה בתביעות לשון הרע.
המאמר פורסם במקור בעיתון גלובס.
