בטרם אגש לעניין שלשמו נכתבה רשימה זו, הערה מקדמית. כשהתקשר אליי עורך העיתון, רונאל פישר, וביקש, כלשונו, שאתרום מן הידע והניסיון שלי למען עורכי דין אחרים במסגרת פרסום בעיתון 'הפרקליטים', נעניתי ברצון.
אכן, שלא כבעבר, יש היום תחושה ברורה שהפרקליטים מכוון למען עורכי הדין, כתוב על ידיהם, ויותר מכל שייך לעורכי הדין. הפרקליטים הוא עיתונם של עורכי הדין. ואני אומר זאת אף על פי שהסתייגתי מכמה פרסומים שראו בו אור.
ברוח האכסניה שבה שוכנתי בעיתון, החלטתי להתמקד בבית המשפט לעניינים מנהליים אשר הוקם על-פי חוק בית המשפט לעניינים מנהליים, התש"ס-2000, ולאחרונה מלאה שנה להיווסדו ולפעילותו. אמנם קשה לבחון שזה אך נולד לאחר תקופת ינקות כה קצרה, ולכן אתרכז כאן רק בשלוש הערות עקרוניות קצרות ובהארה אחת, המבזיקה לנגד עיניי בנוגע למוסד החדש.
חוק יסוד: השפיטה, סעיף 15 (ג) ו(ד), עיגן ברמה הקונסטיטוציונית את מוסד הבג"צ כערכאה העליונה בישראל והמבארת את מעשי המנהל הציבורי ומחדליו. והנה החוק החדש מצהיר בסעיף הראשון שבו, סעיף המטרה, כי "חוק זה מטרתו להסמיך באופן הדרגתי את בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים לדון בעניינים מנהליים הנדונים בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק על-ידי שופטים של בית השמפט המחוזי שיקבעו לצורך זה, ולפי סדרי דין מיוחדים שייקבעו".
גישה זו מבטאת שינוי בתפיסה הבסיסית שבחוק יסוד: השפיטה, בנוגע למהותו של הבג"צ, ואנו הרי למדנו שאין לשנות במישרין או בעקיפין חוק יסוד אלא על דרך תיקונו במפורש בחוק יסוד מאוחר יותר.
נשיא בית המשפט העליון אמנם הותיר בצריך עיון, בפסק הדין בעניין בנק המזרחי המאוחד נגד מגדל כפר שיתופי, את שאלה אם פגיעה בחוק יסוד כמוה כשינוי, ואולם השופט מאיר שמגר קובע, כי הפגיעה כשינוי, ואת שניהם ניתן לעשות רק באמצעות חוק יסוד.
כך או כך, דווקא כאן, בחוק יסוד: השפיטה, ששונה או נפגע מחוק בית המשפט לעניינים מנהליים, אנו עוסקים ברשות השופטת עצמה שבה האצילות מחייבת הקפדה יתרה. היינו הרפורמה בביקורת השיפוטית על מעשי המנהל צריך שתיעשה על דרך של תיקון בחוק יסוד. חבל אפוא שלא כך קרה כאן, ונותר רק לקוות שבעתיד יתוקן ליקוי חוקתי זה וכי עד אז לא יגרום הדבר לקשיים מיותרים.
החוק החדש הסמיך, בסעיף (1)5 שבו, את בית המשפט לעניינים מנהליים, לדון בעתירות נגד החלטות של רשויות בעניינים המנויים בתוספת הראשונה לחוק. בפסקה 5 לתוספת הנ"ל נזכרים ענייני מכרזים שונים ולגביהם עולות שתי תמיהות. הראשונה, לכאורה, גם מכרזים של חברות ממשלתיות וחברות בת ממשלתיות נתונים, על-פי התוספת הנ"ל, לשיפוטו של בית המשפט לעניינים מנהליים. ואולם חברות ממשלתיות וחברות-בת ממשלתיות כלל אינן רשויות מרשויות המדינה, במשמעות סעיף 2 לחוק החדש, שכן אין הן ממלאות תפקידים ציבוריים על-פי דין כמו שהדבר הוגדר בבג"צ מיקרו דף נגד חברת חשמל.
ובכן, אין ליישב סתירה פנימית זו אלא בקביעה שהתוספת הרחיבה את תחולת החוק, או שמא נאמר שבמקרה כזה לבית המשפט המחוזי (הרגיל) עדיין סמכות שיפוט - מכוח הלכות מיקרו דף הנ"ל ובג"צ פסטרנק נגד שר הבינוי והשיכון. התמיהה השניה נוגעת למכרזי הפרטה ומכרזים לחלוקת רישיונות וזיכיונות.
אלה אינם בגדר סמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים, שכן אין עניינם התקשרות בחוזה לביצוע עסקה בטובין, שכן חוק הפרשנות מגדיר 'טובין' כנכסים מוחשיים שאינם מקרקעין. מכאן שזכויות במניות, שבהן מדובר במכרזי הפרטה, אינם נכללים במסגרת זו. וכן, אין עניינם של חוזים אלה במקרקעין או לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, שכן במכרזים אלה מדובר בהפעלת פונקציות מנהליות מובהקות.
השגה אחרונה זו, שפורטה לעיל, גוררת אותי להערתי השלישית. כידוע, פסקי הדין האחרונים שבית המשפט העליון הכריע בהם לא מכבר במרכזי הערוץ השלישי (שידורי עדן נגד אפיק רום) וערוץ החדשות (חדשות ישראל נגד שר התקשורת ואחרים) הפכו את תוצאות הפסיקה שיצאה תחת ידי בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה ובתל אביב.
הייתכן שמלכתחילה לא היה מקום לעתור במקרים אלה לבית המשפט לעניינים מנהליים כמובהר בהערתי הקודמת, או שמא עניינים מורכבים שכאלה, בהנחה שניתן בדרך כלשהי להביאם בפני בית המשפט המנהלי, מצדיקים הפעלת סעיף 6 לחוק החדש המורה אותנו כהאי לישנא: "מצא בית המשפט לעניינים מנהליים, לבקשת בעל דין, היועץ המשפטי לממשלה, או מיוזמתו, כי עתירה מנהלית שבפניו מעלה עניין בעל חשיבות, רגישות, או דחיפות מיוחדת, רשאי הוא, לאחר שקיבל את תגובת בעלי הדין, להורות על העברת הדיון בעתירה לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק".
דעתי היא, כי הזמן והתקדימים שיבואו, ייתנו ודאי פתרונים אף לקושיות אלו. ולבסוף, הערות אלו מביאות אותי אף להארה. ייתכן שביזור השפיטה המנהלית, בדרך ובמתכונת שבהן נחקק החוק החדש, היה חלקו מהיר וגורף מדי אם בוחנים אותו באמות מידה של צדק לצדדים, עינוי דין והקלת העומס מעל המערכת כולה, ובייחוד מעל בית המשפט העליון, שממילא מתנקזות אליו מרב ההכרעות הכבדות כבעבר.
חשבו על כל אלה לקראת הרפורמה הבאה.
______________________
מקור: הפרקליטים, מגזין לשכת עורכי הדין מחוז תל אביב
[גיליון מס' 6, פברואר 2002]
