כולם יודעים שהאלמנט המרכזי במשטר דמוקרטי הינו הפרדת הרשות, על בסיס בלמים ואיזונים - הרשות המחוקקת בולמת את המבצעת, המבצעת מאזנת את המחוקקת, והשופטת נייטרלית. אין ספק שיש לנו בעיה בהפרדה בין הכנסת והממשלה, אבל השבוע, אחרי פסק הדין של בג"צ בנוגע למסתננים, ראינו בפעם המי יודע כמה שבית המשפט העליון מתפקד בפועל כרשות המחוקקת והמבצעת יחדיו.
האקטיביזם השיפוטי צמח לאט-לאט בשנות ה-80, וצבר תאוצה בעקבות המהפכה החוקתית בתחילת שנות ה-90. בג"צ, בפסק דין בנק המזרחי המפורסם, השתמש לראשונה בחוק היסוד
כבוד האדם וחירותו על-מנת לקבוע מדרג נורמטיבי לחוקים ולקבוע שחוק יסוד חזק מחוק רגיל, ללא שום אינדיקציה לכך שהמדיניות הזאת עולה בקנה אחד עם המדיניות של הכנסת, והחל לפסול חוקים שלדעתו לא "חוקתיים". באמצעות הכלי הזה השופטים יכולים לכפות על הציבור את הערכים הפרטיים שלהם, בלי שקיבלו מנדט לכך.
זה היה בדיוק המקרה בענייננו. בג"צ פסל את התיקון לחוק המסתננים עקב העובדה שהפגיעה בזכות לחירות ובחופש התנועה - זכויות המנויות בחוק היסוד - אינה מידתית עקב ההחזקה במשמורת. השופטת ארבל אף הרשתה לעצמה למצוא לממשלה דרכים חלופיות לטפל בבעיה, כמו פיזור אוכלוסיה במקומות שונים, כאופציה מתונה יותר.
התירוץ המשפטי הזה הוא חסר כל שחר. פיזור אוכלוסיה מהווה פגיעה עצומה גם היא בזכות לחירות, והיא אף תחריף את הבעיה (תושבים מכל המדינה ייפגעו מגלי הפשיעה שיגיעו עקב הימצאות האוכלוסיה בקרבם). מדובר באותה גברת בשינוי אדרת, והכי חשוב - אם זה היה הפתרון המוצע על-ידי הממשלה, בית המשפט העליון היה מספק תירוץ אחר. תוצאות העתירה היו ברורות מראש.
מבין העותרים ניתן למנות את המרכז לקידום פליטים אפריקניים (הקרן החדשה בתחפושת), וארגון קו לעובד, שמתמקד בזכויות העובדים הפלשתינים והפליטים ומזוהה עם מפלגת חד"ש. לארגונים האלה, יש תפיסת עולם מסוימת, המנוגדת לתפיסתו של הציבור והממשלה, אך מדיניותם עדיין נכפית על האזרחים באמצעות הכלי החדש ליישומה - בית המשפט העליון, שערכיו דומים. הארגונים הללו דואגים לפליטים על חשבון תושבי דרום תל אביב המסכנים, אזרחים מן המניין שזכותם לחיות בביטחון - זכות חוקתית גם היא, ש"נשכחה" במפתיע. הם לא מהווים אוכלוסיה חלשה.
השליטה העצומה והאנטי דמוקרטית שיש לבית המשפט העליון במדינה חייבת להיעצר. הממשלה והכנסת שקיבלו מנדט מהציבור הן שצריכות להחליט על המדיניות בכל הנוגע לבעיית הפליטים, או לכל בעיה אחרת. עד שלא ייחקק חוק יסוד: החקיקה, בו ייאסר לסתור חקיקה של חברי כנסת או לבטלה. עד אז, נמשיך לסבול מ"ערכים" שעלולים לפגוע במדינה, ושפוגעים באינטרסים חברתיים חשובים לאין ערוך. עד אז, לא נותר אלא לקוות שהעתיד בדרום תל אביב יהיה ורוד יותר.
